牡丹江亿丰建筑安装有限公司与黑龙江鸿济消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑10民终1250号

上诉人（原审被告）：牡丹江亿丰建筑安装有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。

法定代表人：李子友，总经理。

委托诉讼代理人：解维亮，男，该公司法务主任。

被上诉人（原审原告）：黑龙江鸿济消防工程有限公司，住所地海林市。

法定代表人：岳增恒，总经理。

委托诉讼代理人：李杨，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：韩晋，黑龙江五洲律师事务所律师。

上诉人牡丹江亿丰建筑安装有限公司（以下简称亿丰公司）因与被上诉人黑龙江鸿济消防工程有限公司（以下简称鸿济公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2018）黑1004民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿丰公司的委托诉讼代理人解维亮，鸿济公司的委托诉讼代理人李杨、韩晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿丰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由鸿济公司承担。事实和理由：一、一审审查事实不清，判决依据不足。1.在一审中，鸿济公司应与亿丰公司对账后再结算，亿丰公司向法庭提交了基本建设工程概（预）算、决算审查核定表，依据《预算法实施条例》第二章第六条规定，非招标工程的合同价款依据审定的工程预（概）算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。在一审中，鸿济公司没有按工程施工定价主张权利，鸿济公司申请做司法鉴定，法院没有查清事实就支持了鸿济公司的申请。亿丰公司也向法庭提交了调取定价申请书，法院不予支持，依据GB50500-2008《建设工程量清单计价规范》规定，竣工验收合格后，一般在28天内施工单位要提交工程结算书给甲方审核，甲方在受到结算书后应在28天内审核完毕，结算书经双方确认签字后才可以支付尾款。2.鸿济公司在一审申请法院做司法鉴定是错误的。消防工程在施工前，基本建设工程概（预）算、决算审查核定表是由黑龙江师范幼儿高等专科学校上报市政府采购中心审批，高等专科学校食堂消防工程改造项目，由政府采购中心审查同意，必须有两次审计定价，第一次是由牡丹江市质丰造价咨询公司司法鉴定评价，第二次是由牡丹江市政府采购中心评价、定价、出价方可施工。基本建设工程概（预）算、决算审查核定表总价款13016837.18元，全部包括鸿济公司提出的三项消防工程。3.基本建设工程概（预）算、决算审查核定表，价款是由黑龙江幼儿师范高等学校校长签字盖章的，又有市政府采购中心领导签字盖章。依照相关法律规定，有书面规定价款的必须按书面价款执行。按照《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第三项规定，这份决算审查核定表价款不能更改。二、原审法院没有依据查清事实判决是错误的。亿丰公司申请调取价款，原审法院没有去调取，亿丰公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定提出调查取证申请符合法律规定，亿丰公司的诉求、证据及事实，均符合客观事实情况，应得到支持，原审法院依据鸿济公司申请作出单方司法鉴定书，所做判决显失公平。

鸿济公司辩称，1.一审认定事实清楚，证据确实充分，鉴定程序合法，鉴定结论应该被作为法院判决的依据。亿丰公司所指出的针对上诉状的4项不同意见，均不属实。1.本案亿丰公司分包工程给鸿济公司而不是李春雷，李春雷是鸿济公司的业务经理之一，亿丰公司在对账单中确认本案工程的施工人为鸿济公司，可见一审证据；2.本案的监理单位对亿丰公司的施工过程、质量均逐项验收，可见内业资料；3.亿丰公司给付的工程款177000元实际支付给鸿济公司，不是支付给李春雷；4.本案不存在不能用司法鉴定确定工程造价的情形，鉴定意见应该被法院采纳，综上驳回亿丰公司的全部上诉请求，维持原判。

鸿济公司向一审法院起诉请求：1.请求亿丰公司给付工程款323016.49元；2.亿丰公司按银行3－5年同期贷款利率支付鸿济公司利息；3.诉讼费由亿丰公司承担。在诉讼过程中，鸿济公司申请工程造价司法鉴定，经工程造价鉴定，鸿济公司变更诉讼请求为：1.请求亿丰公司给付工程款390079.92元；2.亿丰公司按银行3－5年同期贷款利率支付鸿济公司利息；3.诉讼费及司法鉴定费11340元由亿丰公司承担。

一审法院认定事实：黑龙江幼儿师范高等专科学校将该校学生食堂发包给亿丰公司，亿丰公司在施工过程中，于2010年4、5月将该工程中的消防水、消防电及通风消防专项工程分包给鸿济公司，双方未签订书面合同，鸿济公司按工程图纸对承包的工程包工、包料施工，鸿济公司于2011年11月施工完毕，并经监理机构逐项验收，现该工程已由黑龙江幼儿师范高等专科学校投入使用，亿丰公司对分包该工程未与鸿济公司结算，至2015年10月17日共计给付鸿济公司工程款177000元，故鸿济公司向一审法院提出诉讼。经一审法院依鸿济公司的请求，委托黑龙江元博工程造价咨询有限公司对鸿济公司所施工的该工程的消防水、通风、消防电、火灾报警系统进行工程造价鉴定，结论为：消防水、通风项目工程造价为414179.72元，消防电、火灾报警系统造价为152900.20元，共计567079.92元。一审法院认为，关于鸿济公司、亿丰公司之间消防施工合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。鸿济公司、亿丰公司虽未就亿丰公司所分包的工程与鸿济公司签订书面合同，但鸿济公司在施工中的图纸、工程内业资料及亿丰公司给付部分工程款体现了亿丰公司将其承包的黑龙江幼儿师范高等专科学校食堂工程消防水、消防电及通风、报警系统以口头合同的形式分包给鸿济公司的事实存在，该合同不违反法律规定，应为合法有效合同。关于工程款应依据何标准支付问题。一审法院认为，该工程交付，并现已实际使用，应视为质量验收合格工程，亿丰公司长期不予结算，鸿济公司在诉讼中申请对工程造价进行司法鉴定，程序合法，该鉴定结论一审法院予以认可。根据该鉴定结论体现的工程造价，扣除亿丰公司已付工程款，亿丰公司应支付鸿济公司工程款390079.92元，并承担该鉴定由鸿济公司所支出的鉴定费11340元。亿丰公司提出应以黑龙江幼儿师范高等专科学校对其基本建设工程概（预）算、决算审查核定表作为该工程款结算依据，一审法院认为，该审核表不是鸿济公司、亿丰公司双方针对施工工程造价的结算，且鸿济公司、亿丰公司均未参与和报送相关实际施工资料，故一审法院对亿丰公司主张不予确认。关于亿丰公司应否支付鸿济公司利息、何时支付利息及以何标准支付利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。亿丰公司应给付鸿济公司工程款，鸿济公司要求亿丰公司支付利息法律依据充足，因双方未结算，且未提供已交付和竣工结算文件，但该工程确已使用，亿丰公司支付利息从起诉之日比照银行六个月贷款利率计算至工程款全部给付之日较为得当，鸿济公司要求按3－5年银行利率支付利息依据不足，一审法院对此利率要求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款的规定，判决：一、牡丹江亿丰建筑安装有限公司于判决生效后十日内给付黑龙江鸿济消防工程有限公司工程款390079.92元；二、牡丹江亿丰建筑安装有限公司于判决生效后十日内支付黑龙江鸿济消防工程有限公司工程款利息7903.13元（该利息系自起诉之日按年利率4.35%计算至2018年9月5日）；三、驳回黑龙江鸿济消防工程有限公司其他诉讼请求。

二审期间，亿丰公司与鸿济公司围绕其请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.亿丰公司出示的《建设工程施工合同》、收据、通风工程与消防水工程的工程量造价清单，意在证明：亿丰公司与李春雷形成案涉工程的施工合同关系，通风工程造价123360.95元、消防水工程造价82525.85元，案涉工程造价共计205886.80元。鸿济公司认为，《建设工程施工合同》与本案无关；李春雷是鸿济公司的员工，李春雷签收收据的行为是职务行为，款项都入公司账了；上述证据无法证实案涉工程的结算数额。2.鸿济公司出示的工资表、汇款单、报销单。意在证明：李春雷是鸿济公司的员工，李春雷签收单据的行为系职务行为，分包人是鸿济公司。亿丰公司质证称有异议，不能证实李春雷是鸿济公司的员工。

本院对上述证据质证认为，无法证实亿丰公司与李春雷形成案涉工程的施工合同关系，无法证实案涉工程的总价款。

本院二审确认一审法院查明事实。

本院认为，关于亿丰公司与鸿济公司是否形成案涉工程施工合同关系的问题。亿丰公司称其与李春雷个人形成案涉工程的施工合同关系，其提供的证据是收款人为李春雷的案涉工程款的收据，未提供其与李春雷之间的书面合同。鸿济公司提供的施工资料均可体现案涉工程的施工方是鸿济公司，其提供的李春雷的工资表、银行转账凭证等相关证据可证实李春雷收取案涉工程的款项系职务行为。综上，鸿济公司虽未与亿丰公司签订案涉工程的书面合同，但其提供的证据可证实鸿济公司与亿丰公司形成案涉工程的施工合同关系。

关于案涉工程价款的认定问题。亿丰公司认为应当依据基本建设工程概（预）算、决算审查核定表作为案涉工程款的结算依据，但该核定表体现消防电工程审定金额为0元。案涉工程的图纸及鸿济公司提供的工程内业资料均体现存在消防电工程，亿丰公司提供的付款收据也体现有消防电工程。因此，亿丰公司认为应当依据上述核定表结算案涉工程价款的主张不成立。因双方当事人均未能举证证实其对于案涉工程价款的结算方式是如何约定的，在双方未能达成一致结算意见的情况下，一审法院委托鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，并据此认定案涉工程价款的数额是正确的。

综上所述，亿丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7270元，由牡丹江亿丰建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李冬梅

审判员　　杜　敏

审判员　　周晓光

二〇一八年十一月十三日

书记员　　孙　源