***、黑龙江省文信建筑装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终5789号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：严顺龙，黑龙江太平律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江省文信建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区通江胡同16号1栋2单元2层1号。

法定代表人：张志强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王述利，哈尔滨市道外区恒远法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人黑龙江省文信建筑装饰工程有限公司（以下简称文信建筑公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。被上诉人文信建筑公司的委托诉讼代理人王述利，上诉人***及其委托诉讼代理人严顺龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判***与文信建筑公司存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定***与文信建筑公司之间不存在劳动关系的事实证据不足，适用法律错误。一审法院认为***提供的证据不足以认定其与文信建筑公司之间存在劳动关系。***认为：1.根据《中华人民共和国劳动和社会保障部＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞（劳社部发[2005]12号）》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条所说的“用工主体责任”从文义的解释，其含义理所当然包括确立劳动者与用工主体之间的劳动关系的责任。2.根据人力资源和社会保障部发布的《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。”该条说的是工伤保险责任，并没有说是人身损害赔偿责任。而实务中，要用工主体承担工伤保险责任的前提条件是劳动关系的存在，所以该条规定的用工主体承担的工伤保险责任自然包括与劳动者确立劳动关系的责任，这是该条应有之意。3.根据文信建筑公司出具的《授权委托书》表明王柱为文信建筑公司驻施工现场的负责人，代表公司处理现场的一切事物。说明王柱的行为系文信建筑公司的行为而非个人行为。***在文信建筑公司工地干活，***发生工伤事故以后，王柱代表文信建筑公司积极给***交纳医疗费进行治疗。这也足以认定***与文信建筑公司之间存在劳动关系。综上，无论从事实上还是从法律上，都足以认定***与文信建筑公司之间存在劳动关系。

文信建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持原判。***并不是文信建筑公司雇佣与文信建筑公司不存在劳动关系。***是案外人李巍雇佣，文信建筑公司与李巍签订了工程承包协议，***并不受文信建筑公司的管理，不受文信建筑公司规章制度的约定。双方不应认定为劳动关系。***在上诉状当中引用关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定，该条并不能直接认定***与文信建筑公司存在劳动关系，而是文信建筑公司是否对***受伤应当承担责任规定。***引用工伤保险条例若干意见确认双方就赔偿事宜确定的民事赔偿责任。在一审庭审中，***并没有提交任何证据证明***与文信建筑公司存在劳动关系。授权委托书仅能证明王柱代表文信建筑公司负责现场管理。因此文信建筑公司认为***的上诉理由不成立。

文信建筑公司向一审法院起诉请求：判令文信建筑公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2017年9月30日，文信建筑公司委托王柱为公司驻哈尔滨市陶瓷总公司仓库改造工程现场负责人。王柱将该工程人工包给李巍。2017年10月14日，***由他人介绍到该施工工地从事力工工作，工资由李巍支付。2017年11月6日，***在工地受伤。2018年1月3日，***到哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认与文信建筑公司存在劳动关系。2018年1月17日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲字（2018）第4号仲裁裁决书，裁决***与文信建筑公司存在劳动关系。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发［2005］12号）》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”；第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在事实劳动关系的司法认定中，劳动者的举证责任在于应首先提供可以初步反映劳动者与用人单位之间存在某种提供劳动与接受劳动相关关系的证据。劳动者提供双方存在事实劳动关系的有关证据以完成初步举证责任，该证据必须可以初步反映劳动者与用人单位之间的联系，同时用人单位又无法提供相应的反驳证据的，一般而言，即可认定双方存在事实劳动关系。本案中，***并未完成自己初步的举证责任，提供的证据不足以证明其与文信建筑公司存在劳动关系。***辩称根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条的规定，文信建筑公司将承包的工程非法转包给个人，属于违法转包。***在其工地工作中受伤，按照法律规定可以依法请求文信建筑公司进行赔偿的主张并不能作为认定其与文信建筑公司存在劳动关系的依据。根据《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发［2005］12号）》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该用工主体责任与该《通知》第一条规定的认定劳动关系的要素不能等同，且本案中，实际施工人聘用的劳动者***与承包人文信建筑公司之间并不符合劳动人事管理等要素。人力资源社会保障部发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条更加明确了施工企业与实际施工人招聘的劳动者不是劳动关系，而是民事法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人文信建筑公司与劳动者***之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，故文信建筑公司要求确认与***之间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉（劳社部发［2005］12号）》第一条、第二条之规定，判决如下：文信建筑公司与***之间不存在劳动关系。案件受理费10元（文信建筑公司已预付），减半收取5元，由***负担，此款于一审判决发生法律效力后立即给付文信建筑公司。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提供证人证言一份。意在证明：***给文信建筑公司工地施工和发生事故的经过。

经质证，文信建筑公司认为证人没有出庭，不予质证。

本院认证意见为：从形成的时间看，***举示证据意在证明的内容在一审庭审结束前已经客观存在，二审提供属于逾期提供，本院对该证言不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***主张与文信建筑公司之间存在劳动关系，但缺少关键性的证据劳动合同，因此确认***的劳动关系，应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》并结合劳动关系的内容进行判断，这是本案审理的焦点。

通常情况下，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，劳动关系的认定应该并不困难。但在双方未签订劳动合同，用人单位也未为劳动者缴纳社会保险的情况下，则应把握劳动关系的本质特征，以便准确认定劳动关系。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，***没有提供证据证明在文信建筑公司工作、接受文信建筑公司的管理，劳动成果物化在文信建筑公司并由文信建筑公司支付工资。综合分析***的工作内容、工资结算及参加社会保险等情况，可以认定***没有提交足以证明其与文信建筑公司存在劳动关系的有效证据，不符合上述规定认定劳动关系的要件。

***二审中表示办理工伤待遇需要确认劳动关系，没有劳动关系不能办理工伤手续。但从一审法院判决以及双方当事人引用的规章内容可知，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，并未要求先行确认劳动关系的前提条件。本案虽然没有确认***与文信建筑公司之间存在劳动关系，但不应该影响***办理工伤手续。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郎晓侠

审判员　　周　磊

审判员　　王　琦

二〇一八年八月九日

书记员　　赵春莹