云南荣顺建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终64号

上诉人(原审被告)：云南**建设工程有限公司，住所地：云南省宣威市庙山东路57号，统一社会信用代码：91530381670898120R。

法定代表人：陶庚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宁耀，云南大朋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月15日生，汉族，初中文化，农民，住云南省禄丰县。

委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：吴中梅，云南迎中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年1月10日生，汉族，住云南省楚雄州楚雄市。

原审第三人：禄丰县黑井镇大树村村民委员会，住所地：云南省禄丰县黑井镇大树村村民委员会大树村。

负责人：杨宏斌，村委会主任。

上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***，原审第三人禄丰县黑井镇大树村村民委员会（以下简称大树村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人宁耀，被上诉人***及其委托诉讼代理人夏迎中、吴中梅到庭参加诉讼，被上诉人***和原审第三人大树村委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1.撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初641号民事判决，驳回***的全部诉讼请求;2.一审诉讼费和上诉费由***承担。事实和理由：原审法院审理程序错误，事实认定错误，适用法律不当，应当予以撤销。一、本案没有明确的被告。1.***的主体信息不明确，在我国同名同姓的人很多，居民身份证号码系辨认自然人身份的唯一标志。本案系通过公告的方式向***进行送达，且开庭时***未出庭。***提交的住址、联系电话等均无法联系上***，在此情况下，核查***的真实身份信息就显得尤为重要。而一审法院未对***的户籍信息进行调取，也未对其身份信息进行核实，仅草率的陈述大约的身份信息，一审法院在没有明确、准确的被告的情况下使用公告送达的方式进行开庭，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定；2.一审法院对**公司的主体信息并未尽到谨慎审查义务。一审立案时间为2020年4月3日，载明**公司法定代表人为陶彦章，但早在2019年2月14日，**公司的法定代表人就由陶彦章变更为了江涛，后又变更为陶庚，该信息可在中国企业信用信息公示网上进行查询。二、**公司除通过邮寄送达的方式收到本案一审民事判决书外，并没有收到本案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、风险告知书及开庭传票等材料。也不知道该案件的开庭时间，导致出现了本案除***外的全部诉讼当事人缺席的情况。**公司在收到判决书后根据判决书上的线索去人民法院报公告网查询开庭信息，发现一审法院在2020年4月30日同一天发布了两个公告，公告的开庭时间分别为：“定于举证期满后第3日下午14时45分(遇法定假日顺延)在本院第五审判庭开庭审理”、“定于举证期满后第3日上午08时30分(遇法定假日顺延)在本院第四审判庭开庭审理”。一审法院在同一天内发布了两个不同的开庭时间和开庭地点，且没有说明以哪一个为准。一审法院的送达程序严重违法，应依法予以撤销。三、一审法院事实认定错误。1.**公司与***之间不存在挂靠关系。***主张***与**公司存在挂靠关系，根据谁主张谁举证的原则，应由***提交证据证明该观点。但一审法院在程序严重违法的情况下，使用没有法律依据的举证责任倒置的方式，将该举证责任加诸于**公司，强行得出***与**公司系挂靠关系的错误结论。2.***并非本案所涉工程的实际施工人，**公司也不是发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，**公司不应在欠付工程款范围内承担连带责任。**公司从未将案涉工程以发包、转包、联营等方式转包给***，因本案中***到底是谁尚不清楚，也无法判定***在一审提交的证据是否真实，不能认定***是案涉工程的实际施工人。

被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

原审第三人大树村委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.由**公司、***、大树村委会共同支付***工程款尾款111837.45元；2.本案诉讼费由**公司、***、大树村委会承担。

一审法院认定事实：2015年3月28日，禄丰县黑井镇人民政府（发包人)与**公司（承包人）签订《禄丰县黑井镇扶贫双推进大树村委会村间道路硬化工程施工合同协议书》，约定由**公司对禄丰县黑井镇扶贫双推进大树村委会村间道路硬化工程进行施工；本工程道路硬化全长3133米，其中包括八里庄村主、次干道，麻栗平地村主、次干道，麻栗树村主、次干道，青龙平地村主、次干道，外南庄村主、次干道，迤（以）南庄村主次干道；根据工程量清单所列的预计数量或总额价计算签约合同价为604494.19元；项目经理李红平，承包人项目总工李正雷。合同还约定了其他条款。***借用资质挂靠**公司后并将其中的外南庄村、迤（以）南庄村、青龙平地村的村间道路硬化工程以包工包料的方式转包给***施工。***于2017年2月12日组织人员开始对外南庄村、迤（以）南庄村道路硬化工程进行施工，于2017年11月22日开始对青龙平地村的村间道路硬化工程进行施工，2018年1月23日，禄丰县黑井镇人民政府、黑井镇项目办、大树村委会，***，村民小组长、工程廉政评议员普文生、何绍富、普春芳对案涉工程进行验收并复核工程量，经实际测量，确认外南庄村工程量为249.2363ｍ³，单价为591.58元/ｍ³,工程款金额为147443.23元；迤（以）南庄村工程量为118.298ｍ³、单价为591.58元/ｍ³,工程款金额为69982.7元；青龙平地村工程量为237.35ｍ³，单价为591.58元/ｍ³,工程款金额为140411.51元。工程款合计357837.45元。***已支付***246000元。***、***均无施工资质。

一审法院认为，本案应予查明确认的问题是：一、**公司与***之间是什么关系及案涉工程款支付责任？二、***施工工程量和工程款是多少？针对第一个问题，一审法院认为，根据***提交的《禄丰县黑井镇扶贫双推进大树村委会村间道路硬化工程施工合同协议书》等证据证实，案涉工程系**公司中标，但在实际施工过程中又是***将案涉工程转包给***施工，因**公司和***均未到庭，**公司没提交***系其公司员工的证据，***也未提交其与**公司之间人事调动、任免、聘用及社保关系的证据，故***不是**公司的员工。**公司与***之间存在转包和***借用资质的可能，结合***提交的《禄丰县黑井镇扶贫双推进大树村委会村间道路硬化工程施工合同协议书》和验收纪要等证据，一审法院认为，本案是***借用**公司资质挂靠情形存在。因***的合同相对方系***，故对欠付的工程尾款应由***承担支付责任。因借用资质（挂靠）是法律禁止的行为，且**公司没有提交证据证实其已付清借用资质人（挂靠人）***工程款，故**公司应对本案工程款承担连带支付责任。针对第二个问题，一审法院认为，虽然***和***之间没有进行结算，但案涉工程已于2018年1月23日经验收合格后投入使用，且建设方、***等相关人员对案涉工程工程量进行了复核并对单价和分项工程款金额予以确认，对案涉工程的工程量、单价，工程款金额，一审法院以建设方黑井镇人民政府、***、***确认的数据予以确认，认定案涉工程量为604.88ｍ³、单价为591.58元/ｍ³、工程款总金额为357837.45元。扣减***已经支付的246000元，尚欠111837.45元。**公司、***、大树村委会经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由***于判决生效之日起二十日内支付***工程尾款111837.45元；二、云南**建设工程有限公司对上述第一项中***应付款承担连带支付责任。案件受理费2536元、公告费560元，合计3096元，由***负担。

二审中，**公司提交以下证据：1.人民法院公报，欲证明一审法院在2020年4月30日发布了两个不同的开庭时间、开庭地点的公告，也没有进行说明以哪一个为准，程序违法；2.中标通知书、项目承包协议，欲证明**公司中标涉案工程后，将工程承包给李双呈施工完成，**公司已将涉案工程款全部拨付给李双呈，**公司与***、***没有任何法律关系，李双呈与***是何种关系**公司不清楚。经质证，***对**公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为***在一审法院起诉了两个案件，都涉及到***，但另一个案件与**公司无关，是***起诉楚雄州华蓥建筑安装有限责任公司、***，所以一审法院发布了两个公告，是分属两个案件的。对证据2中的中标通知书的三性均无异议。对项目承包协议的三性均有异议，认为不属于新证据，一审中**公司收到开庭传票，但未按时出庭参加诉讼，且内容不能体现**公司和李双呈参与工程建设。***提交以下证据：2020年4月30日的人民法院报、云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初650号案件开庭传票和民事裁定书，欲证明2020年8月3日下午14:45在云南省禄丰县人民法院第五审判庭开庭审理的案件是***诉***、楚雄州华蓥建筑安装有限责任公司、大树村委会的另一个案件。经质证，**公司对***提交的证据均有异议，认为与本案无关，且不能证明除***以外的其他诉讼主体情况。本院认为，**公司提交的证据1和***提交的证据能够证明云南省禄丰县人民法院公告于2020年8月3日下午14:45在第五审判庭开庭的案件，并不是一审中所公告的本案，本院予以采信。**公司提交的证据2中的中标通知书，能够证实**公司系本案所涉工程的中标方，本院予以采信。证据2中的项目承包协议无其他证据予以印证，无法确认其真实性，本院不予评判。

经征询到庭的双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人**公司对一审认定“***借用资质挂靠**公司”有异议，认为**公司与***之间没有任何法律关系，**公司中标本案所涉工程后分包给李双呈实际施工完成。同时**公司认为一审遗漏认定本案所涉工程款已全部转付给了李双呈。**公司提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。被上诉人***对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.一审程序是否合法？2.**公司应否承担向***付款的连带责任？

针对焦点1，本院认为，云南省禄丰县人民法院公告于2020年8月3日下午14:45在第五审判庭开庭的案件，并不是一审法院针对本案向周树国发出的公告，且一审已依法传唤**公司参加诉讼，**公司经合法传唤未到庭参加诉讼，系其自行放弃诉讼权利，由此带来的不利后果由**公司自行承担。同时，经一审、二审核实，本案诉讼当事人***身份信息明确，本案有明确的被告，一审程序合法。

针对焦点2，本院认为，**公司主张针对本案所涉工程其与***、***无任何关系，但本案证据2018年1月23日的验收纪要上***作为施工单位**公司的代表参与验收并签字，同时本案所涉工程的工程量记录表上记载了***、***是参加人员，综合全案证据能够确认***系外南庄村、迤（以）南庄村、青龙平地村的村间道路硬化工程的实际施工人。**公司作为工程的承包方，领取了包括本案所涉工程在内的大树村委会村间道路硬化工程款，而本案所涉的外南庄村、迤（以）南庄村、青龙平地村的村间道路硬化工程实际由无施工资质的***施工完成，**公司应向***承担连带支付工程款的责任。一审以建设方黑井镇人民政府、***、***确认的数据确认涉案工程量及工程价款亦无不当，应予维持。上诉人**公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2536元、公告费600元，由云南**建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审 判 长　邱德英

审 判 员　刘　莹

审 判 员　晋　芳

二〇二一年三月二十九日

法官助理　粟立海

书 记 员　曾琳媛