某某、广西鑫耀安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区柳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂02民终3947号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年2月15日出生，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。

委托诉讼代理人：曾锋，广西万然律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西鑫耀安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市阳和工业新区B-24-1-1地块1-14-21、2-11-21，统一社会信用代码：91450200765837507Q。

法定代表人：刘泳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈文泉，广西汇力律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人广西鑫耀安装工程有限公司（以下简称鑫耀公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人曾锋，被上诉人鑫耀公司的委托诉讼代理人陈文泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求:撤销柳一审判决，改判驳回被上诉人**的诉讼请求。

事实和理由：一、鑫耀公司诉请**支付代偿款无事实依据。1.来宾市中级人民法院（2018）桂13民终728号民事判决己认定鑫耀公司与案外人廖元仁之间存在工程转包关系，本案一审判决也认定鑫耀公司与廖元仁存在合法外部法律关系，**在本案中仅是履行职务，无需支付任何费用给廖元仁，则鑫耀公司向廖元仁支付工程款以及相应利息属于履行自身的法律义务，而不是代**支付，鑫耀公司向廖元仁付款后无权向**主张追偿；2.一审判决以**未履行与鑫耀公司之间的内部协议构成违约为根据判决**返还财产500000元，但根据合同法的规定，返还财产的责任方式只有在合同被确认无效或者撤销情况下适用，而违约责任的承担方式并无返还财产，一审判决在确认双方之间的内部承包合同关系合法有效的情况下，却判令**返还财产500000元违反法律规定。

鑫耀公司并未起诉主张“返还财产”，之后也没有变更诉讼请求，一审法院判决**返还鑫耀公司工程款500000元违反了“不告不理”原则。

三、双方没有签订书面的内部承包协议，对违约后的律师费如何承担没有任何约定。鑫耀公司与廖元仁之间的诉讼而支付律师费并不是法律规定必然发生的费用，且其聘请律师是为了解决自身与他人诉讼所需，与上诉人无关，一审法院判决**承担鑫耀公司在其他案件中的律师费用无事实依据。

被上诉人鑫耀公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人鑫耀公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付代偿款项（含廖元仁案工程款500000元、利息78125元、一审案件受理费4700元及申请执行费7400元）合计人民币590225元；2.判令被告向原告赔偿损失（含廖元仁案二审案件受理费9400元及一、二审律师代理费35560元）人民币44960元；以上1-2项合计人民币63185元；3.判令被告支付利息暂计为105.86元（利息计算：以635185元为基数，按年利率6%，2019年1月24日的利息为635185元*6%12个月/30天*1天，以后的利息继续按照该标准计至被告付清上述1-2项款项之日止）；以上1至3项合计人民币635290.86元；4.判令本案案件受理费、保全费、诉讼保全担保费及公告费等全部由被告承担。在诉讼过程中，鑫耀公司撤回关于公告费的诉请。

一审法院认定事实：鑫耀公司于2010年与象州供电公司签订《象州龙旺至石龙10KW线路新建工程施工合同》、《象州龙旺至糖厂10KW线路新建工程施工合同》、《象州龙旺至大蒙10**线路新建工程施工合同》及《象州镇莲江配变台区改造工程施工合同》。**以项目经理的名义在项目合同上签字，因其他原因，**未能依合同施工。**与案外人廖元仁达成口头协议，将上述工程（含人工费、材料费、机械费等）交由廖元仁承揽施工，工程款减去相应税费后，归廖元仁所得。上述工程，廖元仁的施工队已于2012年1月前竣工，并将施工相关资料交给**。同年，鑫耀公司、**与象州供电公司结算，并由广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司出具《竣工结算审核报告》，该报告有鑫耀公司盖章及**作为鑫耀公司的代表签名。上述工程最终审定的金额为1852641元，该工程款象州供电公司已结清给鑫耀公司。依据廖元仁与**达成的口头协议，**向廖元仁支付了70万元，余下工程款未支付。2015年6月14日，廖元仁委托广西建开律师事务所向**发出律师函，次日**向廖元仁出具《欠条》，承诺在2015年9月30日前付清余款70万元。后**仅支付20万元，尚欠50万元未能支付。为此，案外人廖元仁于2017年9月29日对鑫耀公司、**提起诉讼，要求支付工程款及相应利息，该案经象州县人民法院一审，来宾市中级人民法院二审最终判令鑫耀公司向廖元仁支付工程款50万元及利息（利息以50万元为基数，自2015年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本案生效判决确定的最后履行期限之日止）。其中，二审认定，鑫耀公司中标涉案工程后内部承包给**，**将工程交给廖元仁包料施工，但**系代表鑫耀公司对外转包，其行为为职务行为，因此鑫耀公司应向实际施工人廖元仁承担支付工程款及利息的责任。至于鑫耀公司承担责任后，其与**之间的债权债务，应按照内部承包合同的约定，依法另行诉讼解决。

来宾市中级人民法院判决书生效后，鑫耀公司未能在判决书规定的期限内履行义务，廖元仁申请强制执行，鑫耀公司支付了该案工程款工程款50万元、利息78125元、一审案件受理费4700元及申请执行费7400元，合计590225元。另外，鑫耀公司还支出了二审案件受理费9400元及一、二审律师代理费35560元。鑫耀公司认为，其已依法院认定的外部法律关系代**清偿了债务，有权向**进行内部追偿并主张赔偿损失，遂提起本案诉讼。

另查明，廖元仁与鑫耀公司、**建设工程施工合同纠纷一审中，**到庭答辩，其认可与鑫耀公司系内部承包关系，鑫耀公司已向其支付涉案工程的全部款项，其愿意清偿尚欠的50万元工程款，与鑫耀公司无关，请求驳回对鑫耀公司的诉讼请求。**在该案二审中并未到庭，亦未向法庭提交答辩意见。

一审法院认为，关于鑫耀公司与**存在何种法律关系及法律关系的内容。根据来宾市中级人民法院作出的二审民事判决书的认定，鑫耀公司将涉案工程内部承包给**，双方存在内部承包合同关系。而在建设工程一般实践中，内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定，该种事实合同并无法律规定的无效情形，应受法律保护。根据**在象州县人民法院一审案件的答辩意见，可以认定，双方内部承包合同关系的主要内容是鑫耀公司将涉案工程交由**负责施工管理并向**支付工程款，根据合同的权利义务相对等的原则，**作为内部承包人应审慎以鑫耀公司的名义管理施工。而在具体的履行中，**将工程转包给案外人廖元仁，工程竣工后，鑫耀公司已将工程款支付给**，但**并未向实际施工人廖元仁支付，导致廖元仁以鑫耀公司为**提起诉讼，并为此承担了败诉的法律责任，因此**的行为显然构成违约，应承担相应的违约责任。

关于违约责任的问题。如上所述，因**未能及时向实际施工人支付工程款，导致鑫耀公司基于外部法律关系承担了**欠付廖元仁的工程款及利息，并因为参加诉讼而支出案件受理费、律师费等损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，**作为违约方应对鑫耀公司的支出工程款承担返还责任，并赔偿鑫耀公司所支出的相关费用。故鑫耀公司鑫耀公司要求****支付工程款50万元、工程款利息78125元、一审案件受理费4700元、二审案件受理费9400元及一、二审律师代理费35560元，合计627785元的诉请，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。另外，就以上款项及鑫耀公司诉请的申请执行费，鑫耀公司主张按照年利率6%自2019年1月24日计算利息，一审法院根据具体案情亦予支持，但所依据的基数应调整为627785元。

关于鑫耀公司主张的申请执行费7400元。来宾市中级人民法院作出维持原判的终审判决后，鑫耀公司应当积极履行生效判决，而不应等到法院的强制执行，因此鑫耀公司所支出的申请执行费7400元，实际上是可以避免发生的，但因鑫耀公司的迟延履行，导致该费用的产生，客观上造成****因违约所承担损失的扩大。故对于鑫耀公司要求**承担申请执行费7400元的诉请，一审法院不予支持。另外，鑫耀公司主张**向其支付因诉讼保全所花费的担保费用，因无合同依据，该费用亦非鑫耀公司主张权利的必要费用，故一审法院对于鑫耀公司的此项诉请不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，一审法院判决：一、**向广西鑫耀安装工程有限公司返还工程款500000元；二、**向广西鑫耀安装工程有限公司赔偿损失127785元（该款项包括工程款利息78125元、廖元仁案一审案件受理费4700元、二审案件受理费9400元及一二审律师代理费35560元）；三、**向广西鑫耀安装工程有限公司支付以上第一项、第二项应付款项627785元所产生的利息（利息计算：按照年利率6%，从2019年1月24日计至债务实际清偿之日）；四、驳回广西鑫耀安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10152元、保全费3696元，合计13848元（以上费用鑫耀公司已预交），由**负担13684元，由广西鑫耀安装工程有限公司负担164元。

二审期间，双方当事人均未提交证据且对一审法院查明的事实无异议。

经本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案中，鑫耀公司承包涉案工程后，基于**履行职务的行为而将工程交由实际施工人廖元仁施工，故鑫耀公司与廖元仁形成了承揽合同关系，基于合同相对性，该承揽合同关系中的工程款给付责任人是鑫耀公司。但是，该外部承揽合同关系的存在，并不影响对鑫耀公司与**之间的内部承包合同关系作独立评判，因鑫耀公司已将涉案工程内部转包给了**，故对实际施工人廖元仁而言，工程款给付的终局责任人应为**，**在来宾市象州县法院审理过程中对此也予以认可。现鑫耀公司已与**结清了内部承包的工程款，同时又基于外部的承揽关系经法院判决、强制执行对廖元仁承担了工程款的给付责任，现鑫耀公司基于内部承包合同关系向终局责任人**主张追偿，事实清楚，证据充分，一审法院判决正确。

关于鑫耀公司诉请的律师费问题，终局责任人**本应积极履行向廖元仁支付工程款的义务，但因其怠于履行义务导致廖元仁将**、鑫耀公司诉至来宾市象州县法院，后又经来宾市中级人民法院二审。本院认为，如**积极履行义务，则不会产生诉讼，鑫耀公司在来宾市两级法院审理过程中支出的律师费属于本可避免的损失，因**不履行义务导致鑫耀公司负担不必要的损失，该损失的终局责任承担者应为**，一审法院判令**向鑫耀公司支付律师费正确。

综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元10078元（上诉人**已预交），由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周慧冰

审判员　　丘洪兵

审判员　　朱立志

二〇一九年十一月七日

书记员　　韦晓琳