北京易豪伟业弱电系统工程技术有限公司与北京香江兴利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市朝阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）朝民初字第08084号

原告北京***业弱电系统工程技术有限公司，住所地北京市海淀区清河西三旗环岛东200米2号楼3083室。

法定代表人程芳，董事长。

委托代理人郭辉，北京元合律师事务所律师。

委托代理人高葳，男，1979年12月4日出生，北京***业弱电系统工程技术有限公司项目经理。

被告北京香江兴利房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路23号。

法定代表人杨孙西，董事长。

委托代理人赵鹏，男，1981年12月22日出生，北京香江兴利房地产开发有限公司法律部职员。

委托代理人罗晓梅，女，1968年7月21日出生，北京香江兴利房地产开发有限公司采购部职员。

第三人中国新兴建设开发总公司，住所地北京市海淀区太平路44号。

法定代表人李强，总经理。

委托代理人张国超，男，1974年1月17日出生，汉族，中国新兴建设开发总公司项目经理。

委托代理人陈曦，女，1991年9月11日出生，汉族，中国新兴建设开发总公司职员。

原告北京***业弱电系统工程技术有限公司（以下简称原告）与被告北京香江兴利房地产开发有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法适用普通程序，追加中国新兴建设开发总公司作为第三人（以下简称第三人），公开开庭进行了审理。原告委托代理人高葳、郭辉，被告委托代理人赵鹏、罗晓梅，第三人委托代理人张国超、陈曦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付剩余部分工程款740531.1元；2、被告支付逾期利息，以740531.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从竣工之日即2008年11月5日计算至工程款实际支付之日；3、被告退还履约保证金9.6万。

事实和理由：2006年6月，原告（分包方）、被告（发包方）及第三人（总承包方）签署《北京财富中心（二期）公寓之三表远传系统深化设计、供应、安装及调试分包工程

合同文件》，约定：第三人、被告共同委托原告按照分包合同文件的规定设计、供应、安装、测试、保修及保养总承包工程所需的三表远传系统，包括但不限于供应远传冷水表、远传热水表、远传中水表；供应及安装远传系统机房设备及所需之线缆。被告在原告完整履行分包合同的前提下支付合同总价款96万元整。2008年1月，原告根据分包合同中的履约保函向被告支付了9.6万元作为履约保证金，该保证金应在原告完成合同约定的工程后退还。现该建设工程已经于2009年2月竣工验收，截至目前已经投入使用达4年，使用期间未出现任何质量问题，施工标准也完全符合原、被告之间的约定。但被告在向原告累计支付823208元后，一直拒绝支付剩余尾款，并拒绝向原告退还履约保证金，已经构成违约，应当承担法律责任。

被告辩称：针对冷水金额我们实际支付342260元，合同金额是32万元，实际多支付了22260元，已经履行了合同的义务。原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。针对三水系统，双方不存在合同关系，被告在财富中心的项目中只是作为见证方签字，不是合同当事人，且原告说的尾款未支付原因是原告没有根据合同约定向被告提出结算报告，结算工作没有完成，且原告诉讼的金额有误，原告没有提供证据证明25万元增加的费用，被告已经支付576948元，不同意原告的诉讼请求。

第三人述称：三表远传系统合同是三方合同，我公司是总包方，负责协调管理。原告是分包，被告是发包人。我公司不会对一个小的分包单独验收，没有对三表远传进行单独的检查和测试。我公司作为总包方只进行了建筑主体的竣工验收，时间是在2008年11月5日。我公司没有收到过原告的竣工资料所以没有将相关材料交给质监站，但是总的弱电系统通过验收了，质监站没有提供异议，因此对原告没有验收不影响总的验收。我公司曾口头上要求过原告提交资料，但原告没有提交。

经审理查明：2006年6月，第三人（总承包方）、原告（分包单位）及被告（发包方）签订《三表远传系统深化设计、供应、安装及调试分包工程合同文件》，包括分包合同书、分包合同函件、投标文件等系列文件。

分包合同书约定，建设单位计划于朝阳区东三环光华路及关东店路交错地块兴建名为北京财富中心二期公寓的发展项目，建设单位将总承包工程所需之三表远传系统分包工程的设计、供应、安装、测试及保修委托专业施工单位执行。建设单位及总承包方委托分包单位按分包合同文件的规定执行及完成本分包工程。分包单位接受委托。分包单位完成履行本分包合同的前提下，发包方会付给分包单位的价款为96万元或按分包合同规定的时间和方式而应该支付的其他款项作为分包单位承担分包工程的报酬。履约保证金额9.6万元，保修期为本分包工程竣工验收合格之日起2年。决算期为总承包工程实际竣工日起计12个月。

分包合同条款4.4竣工图分包单位须在本分包工程竣工后30天内提交有关本分包工程竣工记录图（四份图纸和一份二底图）给总承包方转给发包方自用，并按国家规定提交要求份数的有关本分包工程的竣工资料归档。不论在本分包合同内是否另有规定，按保修完成证书之发出而须支付的款项须在分包单位满足上述要求后才会发放；7.5.1若因总承包方要求的设计变更，工程数量有所增加或减少或工作品质有所改变，而有关工作与分包合同原来工作相类似，则其增减费用按分包合同原来的单价或采取原来的单价为换算基础计算。若没有适当的换算基础，则由发包方批复价格；7.5.5发包方或总承办方要求时，分包单位须在发包方或总承包方发出书面要求后14天内呈交草拟中的设计变更所指工作的费用预算，过期将不获接受，而按技术变更处理。除非总承包方或发包方特别声明，发包方或总承包方后来发出要求执行该草拟的设计变更所指工作并不代表该预算获得接纳，无论是否获得发包方或总承包方批准或认可，分包单位均不能为其自行提供的设计变更申请主张额外的款项；9.6.1当分包单位认为本分包工程已竣工可交付使用时，分包单位须提交竣工报告书，其中包括竣工图给发包方和总承包方。总承包方须负责组织发包方及其工程顾问进行竣工验收。验收合格后，而发包方及总承包方认为本分包工程已实际完成时，总承包人才会发出竣工证书说明正式竣工日期，以资证明；9.8.1在分包合同书所述的保修期内发现的任何缺陷或其他过失，若属物料或施工技术不符合本分包合同规定而引致，则分包单位须在收到发包方或承包方要求修补的指示后最迟24小时内自费进行修补，并按指示上所说明的日期完成。有关此类的指示最迟须在保修期终止后14天内发出，除非该指示是关于以前曾经发出的指示所要求修补的缺陷或其他过失；10.1.4发包方直接款项予指定分包单位或指定供应单位的安排，不会因此而使发包方与指定分包单位或指定供应单位发生任何合同关系，亦不会免除或减轻总承包方对分包工程或供应材料所应付的责任；10.2.1在本分包工程实际竣工后一个月内，分包单位须将详细的决算及所需的所有资料呈交总承包方及发包方；10.2.3总承包方/发包方须在合同书所列的决算期内完成审核有关的决算，并须给予分包单位一份审订后的决算。

工料规范基本要求3.3.9投标单位须特别注意，在本分包合同定标前，部分图纸反映的与本分包合同有关的预埋工作已由总承包方完成。分包单位需按照下述时间和方式执行对已完成预埋工作的交接：于本分包合同开工日起计的两个星期内在发包方协调下按照施工图纸与总承包方及工程监理一起验收发展项目的所有与分包工程有关的已完成预埋工作包括质量及数量的接收，并在验收后一周内向总承包方提出修补清单；若分包单位未能在上述时间内提出修补清单，则视为其已全部接收上述之已完成预埋工作。在分包单位接收上述已完成预埋工作后，日后一切有关因预埋不到位及需要修改追位的费用均由分包单位承担；5.3.1付款办法合同总价会以人民币由发包方按以下阶段分期支付。合同签订并提供发包方认可的履约保函，支付合同总价的10%为预付款；供应部分（a）货到工地及验收合同无破损后支付有关货款的65%；（b）主体验收合格并结算完成后支付至供应部分结算总价的95%；（c）供应部分结算总价的5%为质保金，保修完成证书发出后一次性支付；（d）决算之后尚有余款的，在决算书签订后，支付余款；5.3.1（续）安装部分（a）每月按已核实的当时已完成的工程累计安装价值减去以前支付安装部分金额后的余额的65%；（b）主体验收合格并结算完成后支付至安装部分结算总价的95%；（c）安装部分结算总价的5%为质保金，保修完成证书发出后一次性支付；（d）决算之后尚有余款的，在决算书签订后，支付余款。

数量清单特别前文J投标单位在数量清单内所填报的单价/价款将用作计算变更及付款额。设计变更的计价将会严格地采用所报的并获接纳的单价/价款。

上述系列合同签订后，原告向被告支付履约保证金9.6万元。

原告称在2008年7月20日完成了全部分包工程，并已依约向被告和第三人提交了竣工结算材料，但被告和第三人均未签收，被告未按照工料规范基本要求的约定支付进度款构成违约。被告及第三人均称未收到原告结算材料。原告未能就已送达结算材料提供相应证据。

工程整体竣工验收和交付使用时间为2008年11月5日，《北京财富中心二期工程公寓楼地上、地下局部竣工报告》载”2008年9月23日完成生活引用水检测”，原告据此认为三表系统属于排水系统，已经验收，被告不予认可认为三表系统是弱电系统，未进行验收。

被告提交中控室电脑照片打印件、物业函件12份证明三表系统没有达到使用功能，无法反映用水量，原告均不予认可，被告未能就其主张的已向原告主张过质量问题提供相应证据。

另查，被告已向原告支付工程款576948元，原告主张被告尚欠合同外洽商款项357479.1元。被告不予认可。根据原告申请，经市高级人民法院摇号，本院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司就诉争三表工程的工程量和合同外争议部分造价进行鉴定。鉴定机构向我院出具了《北京财富中心（二期）公寓三表远传系统分包工程量鉴定意见书》（GD2015-ZJ33-JD33）和《北京财富中心（二期）公寓三表远传系统分包工程合同外部分的工程造价鉴定意见书》（GD2016-ZJ07-JD07），鉴定意见为：参考合同价，合同外无争议部分造价56794.74元，有争议部分即5至29层暗装改明配管造价93115.14元；参考市场价，合同外无争议部分造价76422.49元，有争议部分造价214187.53元。

双方均同意参考合同约定确定造价，但被告认为，鉴定意见未采纳原告发送并已装订入系列合同文本的财富中心三表设备变更表确定线缆ZR-RVV-4*0.5的单价，存在错误，故参照合同价格无争议部分造价应为45958.26元。原告认为根据数量清单特别前文J，只有在投标文件数量清单中的报价才能发生法律效力，财富中心三表设备变更表在分包合同的函件中，属于原告发出的要约，但是被告并未承诺，不能以此确定价格。被告反驳称，数量清单仅解释合同固定价的组成，清单中没有涉及线缆ZR-RVV-4*0.5的价格，属于洽商变更，应当以原告发送的财富中心三表设备变更表确定单价。

对于有争议部分是否应计入工程量，被告认为根据分包合同条款7.5.5和工料规范基本要求3.3.9，该部分属于第三人已完工的预埋工程，原告所称变更不存在，也未依约履行洽商变更手续，不认可该部分增项。

另，被告提出诉讼时效抗辩。原告提交《关于财富中心二期公寓三表远传系统的函》（2011年6月23日）及催款函（2013年6月6日）、通话录音光盘证明时效已经中断。

本院认为：《三表远传系统深化设计、供应、安装及调试分包工程合同文件》系列合同文件系各方真实意思表示，内容符合法律规定，各方均应遵照履行。上述合同文件中明确约定了发包方的工程款支付义务，故被告关于其不是合同当事人，不承担给付义务的意见本院不予采纳。

一、关于应付工程款数额和期限。

双方均认可合同内剩余施工款383052元，本院不持异议。对合同外造价，工程量无争议部分，经质证，本院认为合同有约定的，应参照合同确定增项造价，财富中心三表设备变更表作为招投标系列文件组成部分应作为确定价格的依据，故本院在鉴定意见基础上对无争议增项部分造价调整为45958.26元。对有争议部分。首先，根据鉴定意见的质证情况，因客观条件已不具备，不能确认明管实际发生量，原告亦不能进一步举证，应承担不利后果；其次根据合同工料规范基本要求3.3.9，原告未能举证该部分费用由被告负担。故原告主张争议部分的工程款缺乏事实依据，本院不予支持。

根据合同约定，主体验收合格并结算完成后支付结算总价的95%，本案中工程整体竣工使用时间为2008年11月，原告虽未能提供充分证据证明已完成的竣工验收备案中包含三表部分的验收，但被告已经实际使用，应推定三表部分已达竣工验收合格程度。对于结算问题，原告未能就已向被告提交竣工材料提供证据，但现有证据显示，被告未能及时配合原告办理验收和结算，存在过错，应视为结算条件成就，故本院认定合同施工款应自2011年6月23日支付，合同外部分因双方确实存在争议，自判决生效之日支付。

对于履约保证金。被告已接收使用三表系统，但主张该系统工程未达到正常使用标准，但未能就此充分举证。现三表系统已竣工，保证金已界返还期限，被告应返还原告。

二、关于利息问题。

利息从应付工程价款之日计付。原告主张的部分合同内施工款部分的利息应予支持。合同外部分的利息，因双方未进行最终结算，本院不予支持。

另，工程未书面竣工验收，双方未最终结算，被告所述时效抗辩本院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：

一、被告北京香江兴利房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付原告北京***业弱电系统工程技术有限公司工程款四十二万九千零一十元二角六分；

二、被告北京香江兴利房地产开发有限公司于判决生效后七日内支付原告北京***业弱电系统工程技术有限公司逾期利息，以三十八万三千零五十二元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自二〇一一年六月二十三日计算至工程款实际支付之日；

三、被告北京香江兴利房地产开发有限公司于判决生效后七日内退还原告北京***业弱电系统工程技术有限公司履约保证金九万六千元；

四、驳回原告北京***业弱电系统工程技术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12165元，由原告北京***业弱电系统工程技术有限公司负担3115元（已交纳），被告北京香江兴利房地产开发有限公司负担9050元（于判决生效后七日内交至本院）。

鉴定费82500元，由原告北京***业弱电系统工程技术有限公司负担41250（已交纳），被告北京香江兴利房地产开发有限公司负担41250元（原告北京***业弱电系统工程技术有限公司已交纳，被告北京香江兴利房地产开发有限公司于本判决生效后七日内支付原告北京***业弱电系统工程技术有限公司）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉书及其副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　矫　辰

人民陪审员　　闫月琴

人民陪审员　　李　欣

二〇一七年六月六日

书　记　员　　谢青云