浙江同益建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁10民终1780号

上诉人（原审被告）：浙江同益建设有限公司，住所地浙江省衢州市开化县芹阳办事处解放街49号4幢。

法定代表人：凤杰，总经理。

委托诉讼代理人：郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凤雪文，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月30日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。

委托诉讼代理人：崔茂秀，山东隆润律师事务所律师。

原审第三人：威海富林建筑劳务有限公司，登记住所地山东省威海火炬高技术产业开发区吉林路-76号，现住所地不详。

法定代表人：张福林。

上诉人浙江同益建设有限公司（以下简称同益公司）因与被上诉人***及原审第三人威海富林建筑劳务有限公司（以下简称富林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初6097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同益公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、同益公司与***之间不存在合同关系。（一）合同的签订情况。同益公司是与富林公司签订《建设工程合同》，合同中明确甲乙双方是同益公司和富林公司，由同益公司和富林公司盖公章确认合同生效，而***在合同中的身份是“委托代理人”，即受富林公司委托代表富林公司履行《建设工程合同》项下富林公司的权利和义务。（二）合同的履行情况。同益公司出具的案涉工程质保金收款收据中客户名称载明为***属于笔误，也是因为《建设工程合同》载明***为富林公司的委托代理人。***作为富林公司的委托代理人，在《建设工程合同》所涉事务中代表富林公司，同益公司向委托代理人***出具工程质保金收款收据亦即表示向富林公司出具。另外，***提交的《建设工程合同》已经足以证明是由富林公司而非***与同益公司建立合同关系。根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的举证规则，***主张是其本人与同益公司存在建设工程分包合同关系，应由***举证证明，而不能以“富林公司并未到庭证实案涉工程由其进行施工，即无证据显示富林公司实际进行过案涉工程施工”就推定富林公司未进行实际施工。恰恰相反，***作为富林公司的委托代理人，其自认的施工行为正是代表富林公司实际履行了合同义务。（三）合同的付款情况。虽然同益公司向***支付过工程款，但是是在富林公司向同益公司出具委托书【该委托书的原件于威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6546号案件中出示】，认可***的工资发放代理人身份及办理、收取劳务工程款事宜权利的前提下进行的。***作为富林公司的委托代理人及工资发放代理人，其代理权限有代表富林公司收款的权利和义务。富林公司在合同履行期间因无法履行生效判决文书确定的义务，已被多次申请强制执行【案号：（2017）鲁0321执1507号、（2018）鲁1002执保130号、（2018）鲁1002执保3595号】，为保证合同顺利履行、保障农民工利益，同益公司将工程款直接支付给富林公司委托代理人***，并通过***将工程款支付给工人和材料商也完全合情合理。二、根据本案查明事实及双方提供证据可以看出，本案真实合同关系应该是建立在同益公司与富林公司之间，且该劳务分包合同关系合法有效，***为富林公司委托代理人，代表富林公司履行《建设工程合同》项下的权利和义务。退一步讲，在现有证据根本无法证明***挂靠富林公司施工，同益公司已经与富林公司签订《建设工程合同》且***在该合同委托代理人一栏签字情形下，如果一定要将***视为案涉工程实际施工人，则***也只能是富林公司的实际施工人，双方之间应当构成非法转包关系。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。第八条规定：存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。从以上规定可以得出，挂靠行为是强调作为实际施工的个人或单位通过借用有资质单位的资质去承揽工程。结合本案，如果***是挂靠富林公司施工，那么***必须证明案涉工程并非富林公司所承接，而是***承接后挂靠在富林公司施工。但显然本案证据无法证明这一事实。那么在没有证据证明***属于挂靠情形下，根据上述规定，如果一定要将***视为案涉工程实际施工人，则***与富林公司之间构成非法转包关系。三、在***与富林公司之间构成非法转包关系情形下，***不能突破合同相对性向同益公司主张案涉的工程款。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）【法释（2020）25号】》（以下简称“司法解释”）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在司法实践中，最高人民法院和山东省高级人民法院对上述司法解释第四十三条的适用已有明确观点，如：最高人民法院（2016）最高法民申23339号民事裁定书：“本案中，中天公司是涉案工程的总包人，中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持”。山东省高级人民法院（2020）鲁民终1590号民事判决书：“本院认为，合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了该项原则，但在审理建筑施工无效合同所引发的案件中，仍应以合同相对性原则为主，以突破合同相对性原则为辅，严格按照上述司法解释的内容界定各方的责任。本案水产公司系涉案公司的分包人，并不是涉案工程的发包人，亦非与晟鑫公司签订合同的相对人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”。合同相对性原则是处理合同纠纷的基本原则，虽然司法解释第四十三条突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利。但对合同相对性原则的突破，应当是谨慎的、克制的。且从文义解释角度来看，司法解释中采用了“违法分包人”“转包人”两词，表明此处的“发包人”仅指在整个建设工程施工合同链条中第一任、初始合同的甲方，即业主、建设单位。故在审理建筑施工无效合同所引发的案件中，仍应以合同相对性原则为主，以突破合同相对性原则为辅，严格按照司法解释第四十三条的内容界定各方的责任。结合本案，同益公司将案涉工程分包给富林公司，富林公司将案涉工程非法转包给***，则***与富林公司之间成立合同关系，而非与同益公司。***作为实际施工人，只可以向合同相对方富林公司和涉案工程的发包人威海颐海置业有限公司（以下简称颐海公司）主张权利。本案中同益公司系案涉工程的承包人，并不是案涉工程的发包人，亦非与***签订合同的相对人，不属于司法解释第四十三条的适用范围。***以同益公司为被告起诉主张工程款突破了合同相对性原则，一审法院判决同益公司向***支付工程款及利息是错误的。四、一审法院以***主张的工程款金额作为案涉工程的实际造价金额错误。（一）***与同益公司之间并未结算，***应对其已完成工程量即工程造价进行举证，举证责任不在同益公司而在***。至于***提交的证据《现场工程量计量表》、《工程量签证单》、《工程结算单》等，从一审中颐海公司破产管理人陈述来看，系富林公司与建设单位颐海公司之间所做工程量计量及工程量签证，同益公司并未参与，与同益公司无关。而同益公司就案涉该部分工程以1,545,200元数额向颐海公司申报破产债权，并不代表同益公司认可富林公司已完成工程量对应工程价款为1,545,200元。首先，同益公司作为施工单位与建设单位结算工程造价的标准当然与与劳务分包方之间的结算标准不同，***向同益公司主张支付工程价款，当然应以经同益公司结算确认的工程价款为准；其次，同益公司就案涉工程申报的债权数额并未经颐海公司破产管理人审计确认，根据《建设工程合同》第5.2约定“工程量按时结算，最终以审计值为准”，一审法院不能以同益公司申报的案涉工程部分破产债权来认定***施工的工程造价，而应以颐海公司破产管理人最终审定的金额为准。（二）就工程签证部分，《建设工程合同》1.4明确了工程范围为“威海颐高之信电子商务产业园5#-18#、22#、12-1#、2-1#及公共走廊的地面、楼面、顶棚、内墙、外墙、屋面、外廊”，5.2约定的合同价款为“暂定价”。而工程签证是基于施工过程中出现与合同规定的情况、条件不符的事件时，针对施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未包含，而施工过程中确须发生费用的施工内容所办理的。签证工程量当然属于案涉《建设工程合同》的一部分，一审法院既认可该部分为“工程签证单部分”，又将其单独分割认定就该部分同益公司与***形成合同关系，完全是自相矛盾的，与事实不符。五、同益公司不应向***支付工程款。退一步讲，假使***与同益公司之间存在合同关系，《建设工程合同》属无效。根据《中华人民共和国民法典》第793条第1款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释【法释（2004）14号】》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，***要求同益公司支付工程款的前提是“建设工程经验收合格”，但目前案涉工程未经验收，还不具备支付工程款条件。综上所述，一审法院在认定案件事实和适用法律上存在错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回同益公司上诉请求。一、***系实际施工人，其以富林公司名义与同益公司签订合同系根据同益公司要求而为。虽然***系以富林公司名义与同益公司签订《建设工程合同》，但该合同是在临近款项结算时应同益公司要求，以富林公司名义与同益公司补签。签订该合同为方便开具发票、***与同益公司价款结算及应对建设单位与相关建设主管部门检查。涉案工程全部由***带领农民工实际施工，富林公司未参与任何治谈及施工，亦未进行结算，***与同益公司形成事实上的合同关系。同益公司称涉案合同系由涉案工程的发包方颐海公司指定同益公司与富林公司签订、***系富林公司委托代理人、***代表富林公司全程参与洽谈及施工、***行为即富林劳务的行为是不属实的。2017年12月20日，同益公司向***出具收款收据一份，载明“客户名称：***，品名及规格：威海安全检查威海颐高之信电商产业园质保金，金额为3000元”，收款收据加盖同益公司财务专用章，该收款收据可以证实同益公司认可***为实际施工人，结合同益公司向***支付工程款的事实，案涉工程合同相对方为***与同益公司。一审中***提交的《工程款支付申请书》、《***装饰工程结算汇总表》、《威海富林建筑劳务有限公司(***)颐海一期装饰工程对账单》、工程结算单、现场工程量计量表、工程量签证单等证据，可以充分证实其实际施工人身份。一审法院还查明，2020年6月15日，颐海公司进入破产重整程序，破产管理人称2018年上半年工程处于基本停工状态，2018年下半年，结束零星工程后，同益公司将案涉项目人员撤出。2019年4月之后，因案涉项目承包人同益公司无留守工程人员，在分包人要求下，颐海公司就分包人主张的其完成的工程进行了计算，故形成了本案中《现场工程量计量表》、《工程量签证单》、《工程结算单》等。同益公司向颐海公司申报破产债权，关于案涉工程粉刷班组部分人工费，其申报债权数额为1695084.4元(含税)，不含税为1545200元，对此提供的债权申报材料即为***提交的威海富林建筑劳务有限公司(***)颐海一期装饰工程对账单、工程结算单。因此，对于***与同益公司之间的关系，根据一审法院已查明的事实以及从合同的履行情况看，同益公司出具的案涉工程质保金收款收据中载明客户名称为***，且富林公司并未到庭证实案涉工程由其进行施工，即并无证据显示富林公司实际进行过案涉工程施工；从付款情况看，同益公司将工程款直接付至***个人账户，无证据显示同益公司曾就案涉工程向富林公司支付过工程款，故一审法院认定案涉工程系***实际施工，并借用富林公司名义与同益公司签订案涉建设工程合同，同益公司对此系明知的，即建设工程施工合同的签订主体为***与同益公司。对于案涉工程价款，同益公司已向***支付大部分工程款，一审庭审中同益公司拒不提供相应财务账簿，亦与常理及财务记账要求不符。关于案涉工程同益公司已向颐海公司申报破产债权1545200元(不含税)，且对于***主张的工程款数额并未否认，亦未申请就此进行鉴定，故一审法院认定***施工的案涉工程合同范围内工程总造价为1535133.77元系结合事实和全案证据而作出的正确认定。事实上，同益公司通过银行转账的方式向***个人账户支付工程款1265200元，尚欠剩余工程款279933.77元以及原告缴纳的质保金3000元未支付。对于***主张的工程签证单，从同益公司一审提交的债权申报材料看该部分工程包含在同益公司向颐海公司申报的债权中，可以确认同益公司就该签证部分工程项目与***形成合同关系，故对于该部分造价应计入案涉工程造价内。二、案涉工程早已实际交付使用，商铺已于2019年之前已投入营业。***所施工部分为地面及墙面的砂灰施工，铺设大理石地面及墙面刮大白和乳胶漆的施工均系在***施工部分验收合格后才能进行的下一步工程，案涉工程商铺已交付使用并营业，不存在未验收问题。退一步讲，即便未验收合格，但已交付使用亦视为验收合格，同益公司应向***支付剩余款项。通过同益公司及建设方在结算单等相应工程量资料上的签字确认亦可证实，结算系工程验收合格后方可进行的财务工作，同益公司的主张完全系脱离事实和证据的自说自话，结算单系对此前工程量及工程造价的概括确认，一审法院据此并结合全案证据认定工程款为***主张的款项数额于法有据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当之处，请求二审法院依法驳回上诉请求，维护***的合法权益。

富林公司未述辩。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令同益公司支付***工程款282,933.77元及利息（以282,933.77元为基数，自2019年4月30日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.请求本案诉讼费用由同益公司承担。

一审法院认定事实：

一、关于案涉工程合同关系双方主体问题。

庭审中，***提交《建设工程合同》一份，该合同载明发包人（甲方）为同益公司，承包人（乙方）为富林公司，工程名称为威海颐高之信电子商务产业园装饰工程，工程地点为威海临港区江苏东路北青威高速东，工程范围为威海颐高之信商务产业园5＃-18＃、22＃、12-1＃、2-1＃及公共走廊的地面、楼面、顶棚、内墙、外墙、屋面、外廊，工程量为11.41万平方，承包方式为包工、包验收。工程质量：乙方应保证工程质量达到国家及行业规定标准，必须经甲方及监理等单位验收合格，威海市质量监督站验收合格。合同工期：开工日期暂定为2017年6月20日，竣工日期为2017年9月20日。合同价款：5.1合同为固定单价合同，该单价固定不变，不因人工、物价、费率或汇率之升降、法律法规、政策调整等任何因素而调整。价格包括人工费、机械费、措施费、管理费、利润、规费、保险、验收、保修、外保温铺贴及抹灰和内外架子材料费与搭设人工费，负责各施工房号的地面土方回填（10ＣＭ以内）及平整与打夯机等设备费与人工费、施工等及其他不可预见费用等在内的全部费用，在合同实施期间不因市场和政策变化因素而变动。合同价款暂定为人民币叁佰肆拾壹万肆仟玖佰玖拾贰元柒角伍分（工程量按时结算，最终结算值以审计值为准）。单价：地面1为45元／ｍ2，地面2、3、外墙1、2、3、屋面1、2均为40元／ｍ2，楼面1、顶棚2为10元／ｍ2，内墙1、2为22元／ｍ2，外廊为29元／ｍ2。价款的支付：乙方每完成50万工程量，向甲方上报已完成工程量清单，经甲方、监理单位、业主单位审核完毕，确认已核定工程量的70%为应付工程工程款，由业主单位将该笔工程款支付至甲方后，甲方再将该笔工程款支付至乙方；工程完工后，乙方上报已完工工程量清单，经甲方、监理单位、业主单位审核完毕，主管部门验收通过后，确认付至已核定工程量的80%，由业主单位将该笔工程款支付至甲方后，甲方再将此笔工程款支付至乙方；工程竣工验收后一个月乙方向甲方上报工程结算书，经甲方、监理单位、业主单位审核后，确认付至工程结算值的95%，由业主单位将该笔工程款支付至甲方后，甲方再将此笔工程款支付至乙方；余款5%为保修金，乙方上报保修金退还申请，经甲方、业主单位确认后无息支付给乙方，由业主单位将保修金支付至甲方，甲方再将保修金支付至乙方（如甲方垫付的保修费用，在退还时一次性扣除）。甲方再未收到业主单位支付的相对应款项时，乙方不得向甲方要求支付工程款。......为了开具发票和付款顺利，双方明确了双方单位名称、纳税人识别号、开户银行、账号、地址及电话，并约定信息如有变更，应及时书面通知对方，若因通知不及时，造成的不利和损失由责任方承担。现场管理：乙方应派遣一位称职的现场项目经理（项目副经理）处理工地上的一切事宜，乙方项目经理为***，联系方式136××××2820，项目经理为乙方全权授权人，甲方给予他的任何指令视为有效地给了乙方，项目经理人选经甲方批准后，乙方不得无故更换，每月到岗不得少于22天。......结算：工程如涉及工程价款的确认，相关的确认需经甲方代表（刘艺平）、甲方工程部确认并加盖甲方公章后有效，其他人（除法定代表人）签字或缺少前述任一确认、或非加盖甲方公章，甲方均不予认可。如涉及工程量的确认，必须经甲方代表（刘艺平）、工程部经理共同会签且加盖甲方公章后方为有效，缺一不可。......合同落款甲方处盖有同益公司及法定代表人印证，乙方处盖有富林公司印章，委托代理人处由***签名。

***主张该合同系***对涉案工程施工接近完工、临近结算时，应同益公司要求，以富林公司名义与同益公司补签。签订该合同为方便开具发票、***与同益公司价款结算及应对建设单位与相关建设主管部门检查。涉案工程全部由***带领农民工实际施工，富林公司未参与任何洽谈及施工，亦未进行结算。***与同益公司形成事实上的合同关系。而同益公司主张涉案合同系由涉案工程的发包方颐海公司指定同益公司与富林公司签订，系应颐海公司要求。***系富林公司的委托代理人，***代表富林公司全程参与洽谈及施工，***的行为即富林公司的行为。除***外，同益公司与富林公司法定代表人张福林进行过当面及电话沟通，同益公司与富林公司间存在施工合同关系，与***间不存在施工合同关系。

2017年12月20日，同益公司出具收款收据一份，载明“客户名称：***，品名及规格：威海安全检查威海颐高之信电商产业园质保金，金额为3000元”，收款收据加盖同益公司财务专用章。***主张该收款收据可以证实同益公司认可其为实际施工人，结合同益公司向***支付工程款的事实，案涉工程合同相对方为***与同益公司。同益公司则主张收款收据仅证明***代表富林公司办理相关手续，系财务不规范填写所致，无法证明***系实际施工人。另收款收据载明安全检查质保金，与工程质保金有根本区别，且收款收据并未明确该质保金应退还给***，即使需要退还，应退还给富林公司。为证实***系富林公司委托代理人，同益公司提交2017年富林公司出具的委托书复印件一份，载明“今委托***为颐高之信国际电商产业园工程民工工资发放代理人，我公司委托***与浙江同益建设有限公司办理劳务工程款，同意将劳务工程款汇入***账户（工行威海工业园支行账号6212××××2934），我公司对***与浙江同益建设有限公司办理劳务工程款事宜均与认可”。对此，***质证称，该证据系复印件，无法证实其来源，对其真实性不予认可。

二、关于工程价款。

***为证实工程价款数额，向法庭提交证据一、《工程款支付申请书》复印件一份，载有“工程名称威海颐高之信电子商务产业园5#-10#，申请单位为***，申请依据为工程完工付已完工程量的80%（附已完工程量清单），楼号或分项工程名称为粉刷班组，详细内容为2-1#、5#-10#内外墙及女儿墙抹灰，一层地面、走廊及连廊地面、11-18#层面及女儿墙、22#楼外墙、女儿墙及屋面，已完工程总价或合同总价（元）1594480.5，应付比例80%，应付款1,275,584.4元，已付工程款80万元，分包施工单位负责人处手写有“***”，监理工程师意见手写有“进度属实”，总包单位负责人处手写有“邹志兵，情况属实2018.5.15”，后有“刘艺平”签名；建设单位现场专业工程师意见处手写有“情况属实周贤”（较潦草无法辨别）”证据二、2018年8月30日《***装饰工程结算汇总表（一）》一份，载明#-18#、22#、2-1#及公共走廊的地面等总工程原造价为1,563,688.08元，审定造价为1,535,133.77元。汇总表下方有***及案外人（较潦草无法辨别）签字。证据三、2019年4月29日，颐海公司出具的《威海富林建筑劳务有限公司（***）颐海一期装饰工程对账单》、2020年5月12日工程结算单各一份，其中，对账单载明结算金额为153.5133772万元，签证金额1万元，已付款金额126.52万元，未付款余额27.9933772万元。施工单位处由***签名捺印，财务部处手写有“李静虹已付款核实”，成本部处手写有“已付126.52万元发票需与同益核对”字样。工程结算单载有“5-10#装饰工程、11-18#及22#部分装饰工程，结算金额为153.5133772万元；签证工程量金额1万元”，施工单位项目负责人处由***签名。证据四、现场工程量计量表、工程量签证单复印件各一份，载有工程名称为威海颐高之信电子商务产业园，施工单位为***，部位为11#、13#、15#、17#二层内墙与外墙，签证内容：（现场测量）1、11#、13#、15#、17#二层内墙护角（52+53*3）条*高5.68米*8元/米=9587.84元；2、外墙二层11#南北面、13#北面、15#南面、17#南面共5面*2工*100元/工=1000元，以上合计10,587.84元（经双方协商最终以10,000元结算）。签证单中施工单位、监理单位工程师意见、建设单位成本负责人意见、现场专业工程师意见、工程部经理意见、分管副总意见处均有相关人员签字。对此，同益公司质证称，对证据一系复印件，对证据的三性均不认可。对证据二不予认可。对证据三真实性无法确认，从内容看，结算单是***作为施工单位的项目负责人，对账单抬头系富林公司，理解为***代表富林公司的对账行为，与同益公司无关。证据四均系复印件，三性均不予认可，且从内容看，系***代表富林公司与建设单位即颐海公司之间所做工程量计量及工程量签证，与同益公司无关。

三、关于付款数额问题。

***主张同益公司通过银行转账的方式向其个人账户支付工程款1,265,200元；同益公司主张其已向富林公司支付工程款1,286,360元，其中847,000元支付至富林公司委托人***，另外439,360元支付给富林公司指定的收款人账户内（共18笔）。对于付款情况，同益公司并未提交证据材料，并称对于已支付款项，富林公司并未向同益公司出具收款收据或开具发票。当一审法院询问同益公司相应财务账簿如何记录时，同益公司主张该问题与本案争议无关，拒绝回答。

***主张对付款期限并未进行约定，但诉前曾多次向同益公司负责人邹志兵主张权利，对此并未提交证据。

另查，案涉工程由颐海公司发包与同益公司。2020年6月15日，颐海公司进入破产重整程序。经核实，颐海公司破产管理人称2018年上半年工程处于基本停工状态，2018年下半年，结束零星工程后，同益公司将案涉项目人员撤出。2019年4月之后，因案涉项目承包人同益公司无留守工程人员，在分包人要求下，颐海公司就分包人主张的其完成的工程进行了计算，故形成了本案中《现场工程量计量表》、《工程量签证单》、《工程结算单》等。同益公司向颐海公司申报破产债权，关于案涉工程粉刷班组部分人工费，其申报债权数额为1,695,084.4元（含税），不含税为1,545,200元，对此提供的债权申报材料即为***提交的威海富林建筑劳务有限公司（***）颐海一期装饰工程对账单、工程结算单。

一审法院认为，本案中双方争议的焦点问题为：一、***与同益公司间是否存在建设工程分包合同关系；二、案涉工程的工程造价如何认定；三、同益公司是否欠付工程款及欠款数额如何认定。

关于焦点一，对于***与同益公司之间的关系，***主张其与同益公司间存在建设工程分包合同关系，对此同益公司予以否认，主张其与富林公司之间存在建设工程分包合同关系。根据已经查明的事实，从合同的签订情况看，***在《建设工程合同》中委托代理人处签字，与同益公司进行磋商，同益公司主张与富林公司法定代表人张福林进行联系，但并未就此举证；从合同的履行情况看，同益公司出具的案涉工程质保金收款收据中载明客户名称为***，且富林公司并未到庭证实案涉工程由其进行施工，即并无证据显示富林公司实际进行过案涉工程施工；从付款情况看，同益公司将工程款直接付至***个人账户，无证据显示同益公司曾就案涉工程向富林公司支付过工程款，故一审法院认定案涉工程系***实际施工，并借用富林公司名义与同益公司签订案涉建设工程合同，同益公司对此系明知的，即建设工程施工合同的签订主体为***与同益公司。

关于焦点二，因***不具备施工资质，***与同益公司签订的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，依法认定为无效合同。对于案涉工程价款，对于***提交的工程款支付申请书，同益公司仅以申请书无原件为由予以否认，但未能提供反驳证据，且同益公司已向***支付大部分工程款，在此情况下同益公司主张仅依据同益公司现场管理人员对富林公司完成工程量核实情况支付，拒不提供相应财务账簿，亦与常理及财务记账要求不符。加之，关于案涉工程部分同益公司已向颐海公司申报破产债权1,545,200元（不含税），且对于***主张的工程款数额并未否认，亦未申请就此进行鉴定，故一审法院认定***施工的案涉工程合同范围内工程总造价为1,535,133.77元。对于***主张的工程签证单部分，从同益公司提交的债权申报材料看该部分工程包含在同益公司向颐海公司申报的债权中，可以确认同益公司就该签证部分工程项目与***形成合同关系，故对于该部分造价应计入案涉工程造价内。

关于焦点三，对已付款数额问题，同益公司负有举证责任。但庭审中，同益公司对于其主张的已付款数额并未提交证据证实，故应以***自认已付款数额认定。

综合以上事实，一审法院认定***施工的案涉工程总造价为1,545,133.77元，扣除同益公司已经支付工程款1,265,200元，同益公司尚欠工程款279,933.77元。就案涉工程，***支付质保金，但案涉工程已停工近三年，同益公司并未证实工程存在质量问题或工程需进行质量返修，故同益公司继续扣留质保金无依据，应一并予以返还。对于***主张的利息，虽对账单载明时间为2019年4月29日，但工程结算单载明的时间为2020年5月12日，***未举证证实此前曾向同益公司主张权利，且案涉工程颐海公司并未向同益公司支付款项，故本案利息自起诉之日起计算为宜，一审法院对此予以调整。

综上所述，***诉请中合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定之规定，判决：一、浙江同益建设有限公司于判决生效后十日内支付***工程款282,933.77元及利息（以282,933.77元为本金，自2020年10月21日起计算至判决确定的履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5544元，由浙江同益建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。同益公司提交自一审法院档案室复印的其于另案中提交的富林公司出具的委托书，以证实一审期间提交的委托书的真实性。***质证认为，该证据仍属复印件，无法确认与案涉施工项目存在关联，即便存在该委托书，实质也是***挂靠富林公司与同益公司建立工程分包合同关系。***提交涉案工程现状录像及业主微信群聊天记录，以证实工程早已交付使用。同益公司质证认为，两份证据真实性、合法性由法院核实，即使业主提前入住，也不能证实工程验收合格。

二审庭询中，关于发包人颐海公司是否审核确认案涉工程款，同益公司称其申报的1545200元债权已经破产管理人审核通过，且享有建设工程价款优先受偿权，但除涉案施工外其他项目存在扣减。庭询后，同益公司提交书面意见称：案涉施工最终审定工程款为1467877.08元，按照***所述已付工程款1265200元计算，未付工程款为202677.08元，扣减未提供增值税发票导致税款损失152130.37元，未付工程款应为50546.71元；其与富林公司合同约定“甲方在未收到业主单位支付的相对应款项时，乙方不得向甲方要求支付工程款”“如因乙方未按约定提供发票，甲方有权暂行停止付款至乙方提供时止，且甲方不承担延期付款的责任”，目前颐海公司重整计划为第一年内清偿50%，第二年内清偿50%，故工程款尚未达到支付条件。同益公司一并提交颐海公司破产重整债权表（优先债权类），其中列明同益公司申报债权7742267.68元，确认金额5232925.97元。

对此，***提交书面意见称：一、二审庭审中同益公司已认可申报1545200元工程款全部通过，庭后又变更意见，但同益公司补充意见与资料亦显示并未单独就***施工项目申报工程款，即使总体工程款存在核减，无法证实是对***施工价款的核减，***施工项目已经验收合格并投入使用，工程价款也经颐海公司盖章确认，同益公司应当支付剩余工程款；案涉建设施工合同无效，合同约定进度款付款条件亦属无效；工程结束时***已经以富林公司名义向同益公司开具发票，同益公司并未完成付款并将发票退回，同益公司要求扣除税款不符合相关法律规定，至于发票问题可在付款后另行解决。

二审期间，本院按照工商登记记载的富林公司地址、电话无法与其取得联系，同益公司、***亦均表示与富林公司没有联络，无法通知富林公司到庭或协助对富林公司进行送达。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、***与同益公司之间是否存在建设工程分包合同关系，同益公司应否直接向***支付工程款；二、***施工工程是否达到结算付款条件，工程价款如何确定。

关于焦点一，建设工程施工合同关系与付款责任主体问题。***主张与同益公司直接建立工程分包关系，以富林公司名义与同益公司补签施工合同。同益公司认为***施工与收款行为系代表富林公司。一审法院综合双方合同签订、履行及付款等情况，确认***与同益公司之间存在建设工程分包合同关系。针对具体争议事项，本院分析如下：1.从施工合同与质保金收据内容看，合同落款未记载签订时间，***在委托代理人处签字，无富林公司法定代表人签字。质保金收据记载付款单位（客户名称）为***，而非富林公司。同益公司主张其与富林公司负责人商谈建立工程分包合同关系，但未提供证据证实。***主张施工合同系其以富林公司名义而补签，并非没有事实依据；2.从施工资料看，***提交其与颐海公司共同签字盖章确认的工程款对账单、结算单原件，还提交其与同益公司工作人员签字确认的工程款支付申请书、工程量签证单等资料复印件，申请书、签证单上记载施工单位为***，而非富林公司。同益公司以申请书、签证单系复印件为由不予认可，但同益公司作为总包单位与分项工程的发包单位并未提交施工资料以证实施工单位为富林公司；3.从工程款付款情况看，双方均认可同益公司将大部分款项直接付给***，同益公司主张其系基于***委托代理人身份向其付款。一审期间，同益公司称其付款后富林公司并未向其出具收款收据或开具发票，一审法院询问同益公司相应财务账簿如何记录，同益公司拒绝回答。二审中，同益公司亦表示无法提供财务账簿与收据、凭证。同益公司作为工程总包单位，在向分包单位付款时分包单位不出具收款收据，不符合常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。因此，同益公司经法院调查而不配合积极举证，应当承担相应不利后果；4.从工程结算情况看，经一审法院对颐海公司调查，颐海公司确认同益公司撤场后，***作为分包项目负责人要求就案涉分项施工进行结算，并与颐海公司共同签署了对账单、结算单。本案中，同益公司对于对账单、结算单不予认可，又以该对账单、结算单为依据向颐海公司申报工程款债权。从分项工程施工、结算过程看，没有任何证据显示富林公司向同益公司或颐海公司主张过工程款，如果富林公司系真实施工单位，自始至终不主张工程款，明显不符合常理。

依据民事诉讼证据规则，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，综合审查双方当事人提交的证据、陈述内容及一审法院调查事实，可以形成完整证据链条，能够证实***以富林公司名义与同益公司建立建设工程分包合同关系这一事实存在具有高度可能性，同益公司未提供充足证据反证该事实到真伪不明程度。因此，一审法院依据优势证据原则及高度可能性原则作出上述认定并无不当，本院予以确认。

同益公司认为，即便***属于实际施工人，也应依据法律与司法解释规定向富林公司或颐海公司主张工程款。关于富林公司付款责任问题。通过同益公司意见看，其对于***以富林公司名义收取工程款予以认可，但对***以其本人名义主张工程款不予认可。但根据本案已查明事实，无法认定富林公司实际进行施工或领取工程款，不能认定富林公司承包分项工程后又转包给***施工，不应由富林公司向***承担付款责任。关于颐海公司付款责任问题。就案涉分项工程款，同益公司已经将其列入总包施工范围向颐海公司统一申报享有建设工程价款优先受偿权的工程款债权，并列入清偿计划。在此情况下发包人颐海公司承担欠付款责任的前提不成立。

关于焦点二，结算付款条件与工程价款问题。同益公司撤场后，***与颐海公司就涉案分项施工价款进行确认，同益公司又以此为依据向颐海公司申报债权，而案涉工程已交付使用，在此情况下应当认定结算付款条件已成就，因挂靠导致施工合同无效，合同约定付款进度与条件不能适用。关于工程价款，同益公司认为其以1545200元数额向颐海公司申报破产债权，不代表同益公司认可富林公司或***工程价款为1545200元。但***系在同益公司撤场情况下，为维护自身权益而与发包人共同确认工程量与价款。同益公司虽否认该价款，又以此为依据申报债权，本案中同益公司并未就其与***或富林公司之间工程量与价款提供其他证据，亦未申请鉴定。在此情况下，一审法院参照各方均认可的价款确定***工程款并无不当。

综上所述，浙江同益建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5544元，由上诉人浙江同益建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　潘　慧

审 判 员　　王军志

二〇二一年九月十八日

法官助理　　安姣姣

书 记 员　　丛丽颖