**、***股权转让纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙08民终597号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1982年12月9日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：郑景文，常山县天马法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1960年10月13日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：李健，女，1982年9月13日出生，汉族，户籍地浙江省常山县，系**妻子、***的儿媳。

被上诉人（原审被告）：浙江同益建设有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处解放街49号4幢。

法定代表人：**，总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1971年9月7日出生，汉族，住浙江省开化县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：方忠林，男，1970年12月10日出生，汉族，住浙江省开化县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

上诉人**、***因与被上诉人浙江同益建设有限公司（以下简称同益公司）、**、方忠林股权转让纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2019）浙0822民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实错误。案涉股权转让协议有效，根据该协议约定，在建工程的工程款及管理费由上诉人管理和支配，被上诉人不得扣留。一审判决认定“建设工程管理费指建设工程施工合同中，组织施工生产和经营管理过程中所发生的管理性质的开支，一般由总包单位向施工单位或施工关系中上层向下层收取”，并据此认定管理费是同益公司转包和违法分包所得，缺乏依据。被上诉人未提供上诉人所主张收取管理费相应的工程承包合同，所有工程项目结算都是业主与同益公司结算，并不存在一审法院所认定的违法分包、转包的情况。双方签订的补充约定上诉人要负责保证同益公司资质不下降，案涉股权转让协议约定的不是公司资产转移，而是公司资质转移，如果公司转移前的工程款、管理费归被上诉人所有或公司所有，上诉人不可能以450万元的价格转让给被上诉人。案涉在建工程的项目经理、安全员、资料员等均由上诉人安排布置。所有在建工程的工程款支出被上诉人均按上诉人签字后的领条进行支付，也说明上诉人在管理工程。一审判决否认上诉人为同益公司持证人员代垫社保费用，证据采信偏向被上诉人。2.一审判决适用法律错误。本案是股权转让纠纷，但一审法院依据建筑法的规定否定上诉人根据协议应当享有的权益，适用法律错误。一审判决认为被上诉人另案承担了违约金135万元弥补了上诉人的损失，并据此不支持上诉人的主张，亦没有法律依据。被上诉人另案中是因为违反约定没有设立分公司所承担的违约责任，与本案争议无关。

同益公司、**、方忠林辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**、***向一审法院起诉请求：1.同益公司、**、方忠林支付**、***截至2019年4月4日的费用992793.21元；2.诉讼费用由同益公司、**、方忠林负担。

同益公司、**、方忠林向一审法院反诉请求：1.**、***赔偿经济损失275331.15元，并支付利息10689.98元（利息按中国人民银行同期贷款利率自同益公司、**、方忠林垫付款项之日起开始暂计算至起诉之日，要求付至款项付清之日止）；2.反诉费用由**、***承担

一审法院认定事实：2016年9月16日，同益公司的股东**（持股75％）、***（持股25％）作为甲方与乙方**、方忠林签订《浙江同益建设有限公司股权转让协议》，**、***以450万元的价格将股权转让给**、方忠林。《股权转让协议》部分内容如下：一、甲方的承诺：……3.如股权转让后，因甲方生产经营期间、甲方生产经营期间承接的业务但在同益公司转让后产生的后果及之后承包常山分公司所形成任何债务纠纷和争议，均由甲方承担并处理，如给乙方或者同益公司造成损失的（包括但不限于同益公司为处理该纠纷所支出的费用），均由甲方承担。4.甲方保证公司现有人员满足现有资质标准的要求，并承诺该部分人员在一年内基本不变即符合现有资质要求（公司法人、企业负责人、技术负责人等涉及股权变更的人员除外）。三、甲方在建工程的处理：（1）为了明确原在建工程项目的权益与责任，经双方协商同意甲方以同益公司为总公司在常山成立分公司，便于甲方对原有在建工程项目从同益公司中进行剥离管理（具体工程项目详见清单及合同），在建工程项目甲方自负盈亏，所有相关费用（包括税金）由甲方自行承担。乙方不得以任何理由扣留在建工程的工程款，在建工程的工程款以及管理费由甲方负责管理和支配。（2）在建工程与建设、规划、土地、消防等主管部门及建设方（或代建方）的所有事务由甲方自行负责处理。如需乙方配合，费用由甲方承担……。四、违约责任：1.在股权变更手续全部办理完成后，乙方15日内未支付剩余转让款或未完成相关约定事项的，按股权转让总价款的30％承担违约金且甲方有权解除本合同。

2016年10月21日，双方再次签订《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》，对合同事项进行补充约定。《股权转让补充协议》的部分内容如下：二、甲方在双方签订股权转让协议后按约定已经移交了应移交给乙方的公章、证件（包括公司及公司人员的证件）等等。之后甲方不再负责各持证人员某的继续教育、证书延期包括安全生产许可证的延期，均由乙方负责办理。

2017年2月10日，同益公司住所地变更为开化县，法定代表人由**变更为**。

2017年7月25日，一审法院受理**、***与**、方忠林、同益公司股权转让纠纷一案，案号为（2017）浙0822民初2007号。**、***诉请要求**、方忠林、同益公司支付股权转让违约金135万元；支付工程管理费221530.89元、税差4898.69元。10月26日，同益公司以**、***为被告提出反诉，要求**、***赔偿经济损失711680元。2018年7月26日一审法院作出一审判决：一、**、方忠林赔偿**、***违约金135万元；二、驳回**、***的其他诉讼请求；三、驳回同益公司的反诉请求。**、方忠林、同益公司不服一审判决，提起上诉。本院审理后，作出（2018）浙08民终878号二审判决：一、维持浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决第一项、第二项；二、撤销浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决第三项；三、驳回同益公司的反诉。2019年6月19日，**、方忠林向浙江省高级人民法院申请再审，要求撤销本院（2018）浙08民终878号民事判决第一项；依法改判或发回重审，支持**、方忠林无需赔偿违约金135万元的主张。2019年10月8日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙民申2349号民事裁定书，驳回**、方忠林的再审申请。

一审法院认为，该案争议的主要焦点是**、***要求**、方忠林、同益公司支付在建工程收益（管理费），是否符合法律规定或合同约定。

第一，关于案涉在建工程收益（管理费）的性质。建设工程管理费指建设工程施工合同中，组织施工生产和经营管理过程中所发生的管理性质的开支，一般由总包单位向施工单位或施工关系中上层向下层收取。**、***认为，收取工程管理费是同益公司的正常经营范围，**、***主张的费用实际是在建工程的收益，属于同益公司所有。因为双方在股权转让价格中不包括基于“在建工程”产生的收益，所以**、***要求同益公司、**、方忠林支付在建工程的收益属于盈余分配请求权，《股权转让协议》明确约定该收益由**、***享有。同益公司、**、方忠林认为，双方未约定管理费即为收益，**、***提供的证据不能证明项目总体上盈利还是亏损，**、***没有证据证明其所谓的在建工程有收益的存在。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。由此可见，法律明确禁止工程转包；而属于合同分包范围的只能是建筑工程主体结构以外的专业工程或者劳务作业。结合双方提供的证据2016年4月以来未结算工程清单、领（付）款凭证、（2017）浙0824民初1034号和（2017）浙08民终684号民事判决书等，**、***所主张属于同益公司的在建工程收益（管理费），并非同益公司或**、***组织施工过程中所发生的管理性质的开支，实际上是同益公司转包或违法分包工程所得。因该行为违反法律规定，不予认可。故对**、***主张分配该在建工程“收益（管理费）”，也不予支持。

第二，关于**、***主张在建工程收益（管理费）的金额。在正常、合法的施工承包关系中，总包单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的管理责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。建设工程管理费的计算依据、计算标准及具体金额一般由总包单位与实际施工单位签订的合同进行约定。**、***主张，建设单位每一笔汇入同益公司的工程款与同益公司拨付掉工程款之间的差额即为在建工程收益（管理费）。同益公司、**、方忠林认为，管理费由承包合同约定，如果承包合同未约定管理费的，则总包单位无权收取；**、***主张的费用缺乏合同约定的计算依据、计算标准；**、***自认未对在建工程进行管理，无权获得管理费。一审法院同时认为，对**、***所主张的管理费，因无证据证明《股权转让协议》签订后**、***对在建工程履行过管理的责任和义务，且双方未明确在建工程管理费计算的标准和依据。故**、***主张管理费的证据并不充分，也不予支持。同时，**、***也认可不排除个别工程款还未结算、质保金未退回的情形。

第三，关于**、***的损失。同益公司、**、方忠林认为，即便**、***享有管理费，也早已获得相应补偿。同益公司、**、方忠林因未在常山设立分公司，导致**、***不能对在建工程进行剥离管理从而获得管理收益、不能以分公司名义在常山进行经营活动，同益公司、**、方忠林已支付135万元违约金，远高于**、***本案的诉讼请求，故**、***不能重复主张赔偿。一审法院认为，双方签订的《股权转让协议》“三、甲方在建工程的处理”中，就常山成立分公司、对在建工程进行剥离管理、在建工程款和管理费的管理支配、分公司成立后的运营等事项进行了约定。后因**、方忠林违反《股权转让协议》，法院判决**、方忠林赔偿**、***损失135万元。该违约金系**、方忠林未完成《股权转让协议》相关约定事项给**、***造成损失的总体补偿，包括同益公司、**、方忠林未在常山设立分公司，导致**、***不能对在建工程进行剥离管理等多项违约行为。故对同益公司、**、方忠林的辩解，予以采信。

第四，关于**、***主张垫付的社保费用55147.49元损失。**、***主张垫付了应由同益公司、**、方忠林承担的社保费用，但仅提供了2016年12月14日付26381.87元、2017年1月14日付28770.82元、2017年2月15日付58753.78元的银行汇款凭证。一审法院认为，上述款项是否属于**、***代垫的持证人员的社保费用，没有其他证据予以佐证，难以支持。

第五，关于同益公司、**、方忠林的反诉请求。同益公司、**、方忠林庭审中表示，如果法院最终认定**、***不享有在建工程的管理费，则不再要求**、***承担因其未尽到管理义务而给同益公司、**、方忠林造成的损失。一审院认为，此系当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，予以认可。

第六，关于诉讼主体。本诉部分，**、***基于股权转让协议和补充协议提起诉讼，要求同益公司、**、方忠林支付在建工程管理费和垫付的社保费用。庭审中**、***认为，在建工程收益（管理费）属于同益公司的收益，其主张属于盈余分配给付请求权，应当由同益公司支付，但由于**、方忠林系同益公司的实际控制人，故要求同益公司、**、方忠林承担连带责任。一审法院认为，根据前述分析，**、***向同益公司主张盈余分配，同时要求**、方忠林承担连带责任，证据并不充分，也不符合法律规定，应当驳回其诉讼请求。反诉部分，同益公司、**、方忠林要求**、***赔偿损失，但基于合同相对性原则，同益公司并非案涉股权转让协议的当事人，故应当驳回同益公司的反诉；同时同益公司、**、方忠林同意，在不需承担在建工程管理费的情况下，不要求**、***赔偿损失，一审法院予以认可。2020年5月22日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回**、***的诉讼请求；二、驳回**、方忠林的反诉请求；三、驳回同益公司的反诉。本诉案件受理费13728元，由**、***承担。反诉案件受理费2795元，由**、方忠林承担。

二审中，上诉人提交：同益公司与案外人常山谷茂房地产有限公司、常山县公安局交通警察大队、常山县供电局签订的《建设施工合同》复印件各一份，拟证明同益公司不存在一审判决认定的分包、转包行为。被上诉人质证认为，三份合同无原件核对，其真实性不予确认，且该组证据与本案无关，无法证明不存在违法转包、分名。本院审查认为，被上诉人同益公司持有合同原件不提交本院核对，故对三份合同的真实性予以认定，但该合同无法证明上诉人主张的待证事实，对其证明目的不予采信。

被上诉人未提交新的证据材料。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，同益公司系公司法人，享有独立的财产权，因同益公司承建工程取得的收益归同益公司所有。因此，本案讼争同益公司在建工程的工程款及其他收益依法归同益公司所有，双方当事人对此亦无异议。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥有公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。该法第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，同益公司原股东**、***与新股东**、方忠林签订的《浙江同益建设有限公司股权转让协议》约定，“在建工程的工程款以及管理费由甲方（**、***）负责管理和支配。”可视为系新股东将公司财产用于支付股东个人的股权转让款，或者是原股东未经法定程序抽回出资行为，均系公司股东滥用职权行为，损害了公司和公司债权人的利益，应属无效；即使按**、***一审主张的其系主张公司盈余分配，其主张亦违反《中华人民共和国公司法》第一百六十六条关于公司税后利润分配的强制性规定，况且其也未能证明有盈余及其具体金额，故其依照该约定主张权利，依法难以支持。**、***提交的银行账户交易明细仅能证明款项支出，但无法证明用途，更无法证明系依照案涉《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》的约定支付费用，故其主张的垫付社保费用损失，亦难以支持。

综上，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13728元，由上诉人**、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　舒红胜

审 判 员　王琳琳

审 判 员　曾　柳

二〇二〇年八月六日

代书记员　武向军

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