枣庄之信果品有限责任公司、浙江同益建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事裁定书

山东省枣庄市市中区人民法院 民事裁定书 （2022）鲁0402民初4759号 原告：枣庄之信果品有限责任公司，住所地：枣庄市市中区青檀北路田庄村委会综合楼，统一社会信用代码：91370400MA3FB5LA5A。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东金尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1972年4月20日出生，汉族，住枣庄市市中区，党建办主任。 被告：浙江同益建设有限公司，住所地：浙江省衢州市开化县芹阳办事处解放街49号4幢，统一社会信用代码：913308221478497621。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 第三人：***，男，1985年5月26日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。 委托诉讼代理人：***，山东鼎赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东鼎赢律师事务所律师。 原告枣庄之信果品有限责任公司与被告浙江同益建设有限公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告枣庄之信果品有限责任公司的委托诉讼代理人***、***，被告浙江同益建设有限公司的委托诉讼代理人***，第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。 原告枣庄之信果品有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原告与被告2018年5月10日签订的《之信枣庄农副产品贸易博览城建设工程施工合同补充协议书》、2019年4月19日签订的《关于定额人工费调整补充协议书》无效；二、请求依法撤销原告与被告以及第三人之间分别于2020年1月3日签订的《以房抵款协议书》以及于2021年2月9日签订的《协议书》；三、判令被告和第三人共同返还给原告因合同无效所获得的工程款10723292.3元；四、本案案件受理、保全费5000元、诉讼责任保险费以及原告律师代理费200000元由被告承担。事实和理由：原告枣庄之信果品有限责任公司是由枣庄市果品有限责任公司占股51％，山东创道股权投资基金管理有限公司占股49％，于2017年8月出资设立的【见起诉证据1】。两股东间2017年6月2日签订的《合作协议书》第二、4条明确约定：“合作项目［既是指之信果品公司设立以及‘之信·枣庄农副产品贸易博览城’建设］开发、建设、销售、招商阶段，由乙方团队［即山东创道方］实施”【见起诉证据2】。2017年底，原告公司决定开始投资建设“之信”枣庄农副产品贸易博览城”项目工程。经过先后两次招标，被告浙江同益建设有限公司均中标。2018年4月28日，2018年10月30日，招标并确定中标后，原被告双方分别两次签订有书面《建设工程施工合同（示范文本）》。上述两份中标合同均经过枣庄市市中区××室登记备案。并在合同文本上加盖有“市中区建设工程招标投标管理办公室合同备案专用章”。上述登记备案合同在“合同专用条款”第12.3条明确约定“采用工程量清单计价方式确定工程价格，且投标报价不予调整”【见起诉证据3】。2018年5月10日，原告公司其时实际控制人***、***等以原告公司名义，与被告签订书面《之信·枣庄农副产品贸易博览城建设工程施工合同补充协议书》，约定“通过二次定标确定合同总价款”，同时约定“二次定标采用定额计价的形式”并详细约定了工程计价所适用的具体定额文件和标准；2019年4月19日，***、***等人再次与被告签订《关于定额人工费调整补充协议》，将定额人工费“由原来的69元／工日调整为84元／工日”【见起诉证据4】。完工以后，依据上述2018年5月10日和2019年4月19日两次“补充协议”的约定标准，确定工程结算造价为87396084．83元；截止2020年7月17日原告公司最后一次支付工程款50万元后，原告方实际已经支付给被告浙江同益建设公司工程款总计48笔总和资金76610000元。2022年2月，第三人***起诉之信果品公司和浙江同益建设公司，主张“继续履行合同”。市中区法院以“（2022）鲁0402民初1214号合同纠纷”立案。后原告***撤诉【见起诉证据5】。2022年4月，枣庄市果品有限责任公司在枣庄市供销合作社联合社的大力支持下，临时管理原告之信果品公司的日常经营运作，使长期瘫痪的之信果品公司陆续恢复正常经营和管理【见起诉证据6】。这其中，2022年6月6日下午15：00时，在市中区法院孟庄法庭开庭审理“（2022）鲁0402民初1214号”案件时，***的代理人向法庭出示了“之信果品公司与浙江同益以及***之间2020年1月3日签订的《以房抵款协议书》”。得知上述事实信息后，之信果品公司做了认真、细致排查。根据后期查明的事实，原告向法院提出了“确认抵债的4套房屋产权归属之信果品公司所有”的诉讼；市中区法院以“（2022）鲁0402民初3481号”立案，并定于2022年7月25日开庭审理。2022年6月，原告依照经过登记备案的中标合同所约定的工程计价标准，审核确定整体工程造价为65886707.70元——相比依照“补充协议”确定的工程造价87396084．83元，差额为21509377．13元［87396084.83-65886707．70］【见起诉证据7】。综合以上基本事实，原告之信果品公司认为：依照《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”；《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”；前述原被告之间2018年5月10日签订的《之信·枣庄农副产品贸易博览城建设工程施工合同补充协议书》、2019年4月19日签订的《关于定额人工费调整补充协议书》无效。《最高法院关于审理建工合同纠纷解释（一）》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。据此，依据中标后登记备案合同中的约定计价标准，被告所实际完成工程施工应计工程总造价为65886707．70元。被告依据无效的“补充协议”已经从原告处超额支取工程款10723292．3元［76610000-65886707.7］，并向第三人***进行了支付。依照《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，被告应当返还多支取的工程款10723292.3元。第三人作为转包施工人，且已经支取了全部工程款，当对此承担共同返还责任。综合上述事实，原告依法提起诉讼，请求法院确认原被告双方间另行签订的“补充协议”无效；同时判令被告和第三人共同向原告返还因合同无效所超额支取的工程款。2022年7月13日，枣庄之信果品有限责任公司向法院呈交书面《民事起诉书》，起诉被告浙江同益建设有限公司和第三人***。2022年8月22日，枣庄之信果品有限责任公司收到市中区法院送达的（2022）鲁0402民初3481号《民事判决书》，判定案涉四套房屋的房屋所有权归枣庄之信果品有限责任公司所有――该四套房屋，即2020年1月3日原告与被告及第三人共同签订的《以房抵款协议书》约定的“抵债”房屋。关于签订书面以房抵款协议的客观事实，原告方是于2022年6月6日下午，在参加市中区法院（2022）鲁0402民初1214号案件庭审时第一次获知。获知相关事实环节后，原告经过进一步认真、细致排查，最终查证：***是浙江同益建设有限公司的转包施工人――是***转承包实际施工了原告投资建设并通过招标投标后发包给浙江同益建设有限公司总承包施工的“之信·枣庄农副产品贸易博览城”项目工程。不仅是全部工程由浙江同益整体转包给***实际施工，而且，浙江同益作为工程“总承包人”，还与发包人分别签订有两套完整的“黑白合同”。2022年6月30日，经过复核审定，申请人最终确定：依照“黑合同”确定的工程造价87396084.83元，相比依照“白合同”确定的工程造价65886707.70元，远远超出了21509377.13元［87396084.83-65886707.70］。在此之前，2021年2月9日，在当时之信果品公司的实际控制人***、***、***的操控下，原告与被告及第三人签订有书面《协议书》，约定“以冷库抵顶工程款”。2022年8月，***向市中区法院提出起诉，列浙江同益建设公司和原告为共同被告，主张“拖欠的工程款及逾期利息”等。综上，原告对于2020年1月3日《以房抵款协议书》以及2021年2月9日《协议书》，事先不了解、事中不知情、事后不同意不接受；况且，所谓的“以房抵款”以及“拖欠工程款和保证金”等等各协议所涉及到的全部内容，均是建立在基础事实违法、无效，各自以及相互之间财务账目模糊不清晰的前提基础之上的。依照《民法典》第一百四十七条“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”规定，同时依照《民事诉讼法》第一百四十三条规定，枣庄之信果品有限责任公司现请求法院“依法撤销枣庄之信果品有限责任公司与浙江同益建设有限公司、***之间分别于2020年1月3日签订的《以房抵款协议书》以及于2021年2月9日签订的《协议书》”，并将该请求列为上述《民事起诉书》第二项。 被告浙江同益建设有限公司辩称，本案，原告对被告同益公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、原被告分别于2020年1月3日及2021年2月9日签订的两份《协议书》系对案涉工程工程款达成的结算协议，结算协议独立于施工合同，施工合同无效不影响结算协议的效力，各方均应依结算协议履行。首先，案涉工程早已于2019年6月16日之前完工并投入使用，2020年1月3日，原被告及第三人三方签订《以房抵款协议书》系对工程进度款支付的结算协议。其次，案涉工程原告已经委托山东龙融招投标代理有限公司进行工程造价审计，并于2020年9月2日出具了《工程造价咨询报告书》，审定工程造价为87396084.83元。该报告已经原被告双方盖章确认，双方已经对案涉工程的最终结算价款达成结算协议。后续原被告及第三人三方又于2021年2月9日签订《协议书》明确了工程款中的部分通过以房抵款的方式进行支付，即对工程结算款的支付达成结算协议。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”即结算协议具有终局性。结合最高院的理解与适用，认为“结算协议”是指双方在履行施工合同中就预付款、进度款或竣工价款结算作出的新协议，在实务中多表现为对计算工程价款、违约责任、损失赔偿等达成的协议。故，结算协议具有合同的性质，独立于施工合同，施工合同无效不影响结算协议的效力，该两份结算协议合法有效，各方均应依结算协议履行。二、本案原告主张的结算依据，即先后于2018年4月28日、2018年10月3日中标后签署的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称“中标合同”）系属无效。首先，原被告双方早已于2017年即签订《之信枣庄农副产品贸易博览城项目前期临时施工协议》，并于2017年12月开工建设。即在涉案工程进行招投标之前，原被告双方已经就涉案工程签订合同并进行工程建设施工。《项目前期临时施工协议》中明确，因为涉案工程未办理相关手续，所以原告需组织招投标活动以办理相关施工备案手续，并约定被告中标后，则签订补充协议，继续履行（项目前期临时施工）协议内容。其次《项目前期临时施工协议》就合同价款、计价方式进行了约定，并约定被告中标后，则签订补充协议，继续履行（项目前期临时施工）协议内容。而事实是，原被告双方在项目中标，签订中标合同后即按《项目前期临时施工协议》约定签订了《补充协议》，并审计按补充协议履行。该行为系明显的施工在前，招投标在后的“先定后招”，违反《招标投标法》的强制性规定。故，原被告双方先后进行案涉工程项目的招投标活动，并于2018年4月28日、2018年10月3日中标后签署的中标合同实系为了取得施工许可证，完善工程备案手续而为。其目的并非为了通过招投标程序招来施工单位，而是为了取得施工许可证，完善工程备案手续。该行为实质性背离了《招标投标法》第四条的根本性规定，招投标行为应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。综上，本案案涉工程系当事人为办理手续等目的，进行形式上的招投标活动，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，该中标无效，不能因此而获得有效的合同。故，原被告双方先后于2018年4月28日、2018年10月3日中标后签署的中标合同应属无效。三、原被告双方就涉案工程实际履行的是《项目前期临时施工协议》以及两份补充协议。首先，从原告的付款情况来看。原告已经通过现金形式支付的工程款多达6305万元，并另行与被告、第三人签订了两份涉及以房抵款的结算协议，明确以房抵款20145684.83元，且将抵债房产实际交付给了第三人，上述已付款已经远远超过了原告单方委托的所谓的“造价复审”金额。其次，从原被告的结算情况来看。原告已经委托山东龙融招投标代理有限公司对涉案工程的工程造价进行审计，审定工程造价为87396084．83元，并且对该审计结果，原被告双方均盖章确认，达成关于工程造价的结算协议。被告也已经依照原告要求，将工程款发票全额开具并交付给原告。后续原被告双方又依据该结算签订了关于工程款支付的结算协议即三方于2021年2月9日签署的《协议书》明确剩余工程款中的部分通过以房抵款的方式进行支付。说明原被告双方直至原告委托造价机构进行所谓的”造价复审”之前，认可的和履行的均是《项目前期临时施工协议》以及两份补充协议。而两份补充协议的签订亦有其合理性存在，首先双方在《项目前期临时施工协议》中已经明确了工程计价方式，并明确不履行中标合同，待被告中标后双方将另行签订《补充协议》，继续履行《项目前期临时施工协议》内容；再次，2018年，山东省住房和城乡建设厅发布了《关于调整建设工程定额人工单价及各专业价目表的通知》（鲁建标字（2018）45号），人工费大幅上调，原协议约定的人工费远远低于定额人工单价，故签订《补充协议》调整人工费单价。综上，原被告双方在涉案工程的履行过程中始终认可和履行的是《项目前期临时施工协议》以及两份补充协议，招投标程序仅是在开工后为了办理施工手续需要而进行的，据此签订的中标合同并非原被告双方真实的意思表示，也从未履行过。且原被告双方已经依据实际履行的合同完成了工程造价审计、签订结算协议，原告应按工程造价审计审定的工程造价87396084.83元及结算协议履行付款义务。四、案涉工程的已付款并无原告所述之巨，原告实际付至被告的款项仅为73050000元。其中，扣除原告申请被告代付给案外人的1000万元，实际仅支付工程款63050000元。此外，原被告、第三人三方另行签订的两份涉及以房抵款的结算协议，约定原告将案涉工程中的13套房产过户给第三人***，以抵偿20145684．83元应付工程款（相应房产仅实际交付给第三人***及其指定案外人，但并未办理产权变更、并未实际过户），相应工程款经抵偿后，结合原告实际支付的工程款63050000元，原告还有4200400元未付给被告。就该事实，原告在贵院***法官主审的（2022）鲁0402民初1214号案件庭审中亦自认：“根据财务记载，大概还有400万元-500万元的尾款（未付）”。该原告自认的工程款支付情况亦与本案原告涉案工程工程款的实际支付情况吻合，说明原告自始至终均知悉1000万元委托代付事实，在原告的财务记载中亦非常明确，该1000万元并非是支付给被告的工程款。故，本案事实是原告欠付被告工程款4200400元，且未依照三方签订的两份涉及以房抵款的结算协议约定，为第三人***办理产权变更手续，实系原告违约。原告却反而倒打一耙，起诉被告，并恶意申请财产保全，以期使被告处于经营困局，最终通过诉讼外途径使被告屈服，满足其诉求。就原告恶意保全被告，给被告造成的巨额损失，被告会在本案终结后，另行提起诉讼。五、原告要求被告承担诉讼责任保险费以及原告律师代理费没有事实和法律依据，且本案系原告未履约，为逃避付款义务而提起的恶意诉讼，案件受理费、保全费亦应由原告承担。综上，请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。 第三人***辩称，一、对原告起诉第三人的诉讼请求和事实与理由部分没有法律依据，请求法庭依法驳回原告对第三人的诉讼请求；二、本案的事实是第三人系本案涉案工程的实际施工人，按照原告2017年9月7日向第三人出具的履约担保函，第三人作为涉案的实际施工人，就涉案工程进行了全面施工，该工程已经全部竣工，并且已经实际使用，原告在担保函中已经做出郑重承诺，对案涉工程所拖欠的工程款，原告愿意直接向第三人支付；三、案涉工程完工后经原告选定并委托代理公司进行了工程审计，工程审计造价为87396084.83元，该工程造价是原告委托，且经被告公司认可，第三人对此不持异议；四、原告、被告、第三人经三方友好协商，分别于2020年1月3日、2021年2月9日经三方对账后原告尚拖欠第三人工程款总额为20145684.83元，并三方签订了以房抵款协议，该两份协议是对原告拖欠工程款的结算数额确认，及支付方式的确认，但是由于原告方并未按照三方协议的支付方式履行以房抵款义务，因此，第三人另行以债权向原告和被告提起诉讼，该案也在贵院审理中；五、通过原告的诉状陈述和被告的答辩，可以看出现原告尚拖欠第三人20145684.83元尚未支付，因此原告对第三人的本案诉讼，缺乏法律和事实依据，请求依法驳回原告对第三人的诉讼请求，原告对第三人进行了恶意财产保全，致使第三人造成了巨大的经济损失，我方保留向原告追索赔偿损失的权利。 本院认为，2023年2月15日，原告枣庄之信果品有限责任公司就其股东山东创道股权投资基金管理有限公司的法定代表人***涉嫌职务侵占枣庄之信果品有限责任公司财产向公安机关报案。2023年2月27日，枣庄市公安局市中分局决定对“2.15”职务侵占案立案侦查{市中公（经）立字[2023]387号}。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本院虽然已将本案作为建设工程施工合同纠纷案件立案并进行了审理，但是***因涉嫌职务侵占枣庄之信果品有限责任公司财产已被公安机关立案调查，依照上述规定，本案应驳回原告枣庄之信果品有限责任公司的起诉。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下： 驳回原告枣庄之信果品有限责任公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月三日 法官助理*** 书记员***