新疆物联晟科物流有限公司加油站、新疆筑远建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民事判决书 （2023）新21民终197号 上诉人（原审被告）：新疆物联晟科物流有限公司加油站，住所地新疆维吾尔自治区托克逊县园区管委会科技孵化研发中心第二层212室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆国通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆建权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆筑远建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路1729号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目负责人。 委托诉讼代理人：***，新疆联恒律师事务所律师。 原审被告：新疆物联晟科物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区托克逊县园区管委会科技孵化研发中心第二层212室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆建权律师事务所律师。 上诉人新疆物联晟科物流有限公司加油站因与被上诉人新疆筑远建设工程有限公司、新疆物联晟科物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院（2022）新2123民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆物联晟科物流有限公司加油站的委托诉讼代理人***、***，被上诉人新疆筑远建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，原审被告新疆物联晟科物流有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆物联晟科物流有限公司加油站上诉请求：1．请求依法撤销（2022）新2123民初358号民事判决，并将本案依法改判或发回重审。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院依据存在诸多错误的《鉴定意见书》判令上诉人承担付款责任错误。（一）原审委托的鉴定机构确定的开、竣工时间及工期有误，相应地计价标准也不正确。本案中，上诉人与被上诉人并未约定明确的开竣工时间，被上诉人也未向上诉人方递交开竣工报告。结合被上诉人提交的证据材料可以证实，原审委托的鉴定机构依据被上诉人单方资料确定的开竣工时间及工期不正确，即本案并没有准确的开竣工时间，更没有准确的工期一说。因为没有准确的开竣工时间，也就没有计价标准。也即原审鉴定机构不能按照《按照关于吐鲁番地区2020年11月份建设工程价格信息的通知》作为本案的计价标准。（二）在本案中被上诉人没有向一审法院提交施工图纸，故施工图纸确定的土方量无法确认。即被上诉人是否按施工图纸进行施工无法确认。而且在建设工程施工领域，施工图不仅反映了现场的实际情况，还反映出施工需要经过的具体工序，是对现场的真实还原。而本案中，原审至今被上诉人方并没有提交施工图纸，现场情况无法还原。上诉人认为鉴定机构仅依据没有时间、地点、工程名称的照片来认定被上诉人施工的土方量是错误的。（三）原审的《鉴定意见书》缺少必备资料致使工程造价错误。因本案的《鉴定意见书》中缺少了施工隐蔽资料、施工方案、施工方法、施工工艺等材料，从而不能确定被上诉人方具体使用的何种施工工艺及造价。但原审委托的鉴定机构在没有前述基础材料的前提下，仍然做出了鉴定结论。故上诉人认为鉴定机构在没有确定施工工艺及造价的前提下做出的鉴定结论是错误的。（四）原审鉴定机构在厂区土方平整高程复核时，随机抽查三到四个点位为平均值，误差极大致使复核数据不准确。本案中，因原始地貌已遭破坏，需要通过专业的水准仪、经纬仪、全站仪PTK测量土方。但原审委托的鉴定机构并未使用前述专业仪器开展测量，也未对隐蔽工程开挖实测，而是简单使用皮尺、钢卷尺进行点位抽查式的测量，造成土方工程量偏差极大，影响了整体的工程造价。故上诉人认为原审的《鉴定意见书》存在诸多错误，且上诉人与被上诉人之间对造价存在较大争议的情况下，原审认定上诉人承担付款责任显属错误。二、原审判决未依据上诉人与被上诉人之间《合同》的约定，有违公平正义原则。本案中，上诉人与被上诉人在合同中明确约定，被上诉人应当将设计图纸交由上诉人认证，在施工过程中应对所有施工内容、工程质量等及时向上诉人报备，并得到确认。但至原审结束，上诉人也未收到被上诉人提交的报备材料，更谈不上确认。也即上诉人与被上诉人约定的结算条件至今并未成就，原审却以不符合《合同》约定的材料作为认定依据，有违公平正义原则。综上，上诉人认为原审判决与本案事实不符，应当依法撤销原审判决、依法改判或发回重审。现为了维护上诉人的合法权益，请二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的全部上诉请求。 新疆筑远建设工程有限公司辩称：一、中磊造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，是在案件事实基础上，对案涉工程实勘做出的意见，真实合法有效，并没有错误，理由如下：1．案涉工程在2020年9月至11月开工并施工完成竣工，在2020年12月，上诉人的股东***与被上诉人都予以确认该事实，鉴定意见按照吐鲁番2020年11月份建设工程信息价作为计价标准符合法律规定。2．上诉人按照施工图纸进行施工，并且提交鉴定机构，上诉人与被上诉人在一审开庭前就已收到鉴定意见，并且在对于现场实勘上诉人没有在异议期提出异议，证明对鉴定意见的依据认可。3．因案涉工程是停车场改造，对于隐蔽工程和土方平整复核，对于鉴定机构都有规范标准计算依据，被上诉人竣工后，与上诉人委托人进行报价结算过程中，实际工程量已经形成，鉴定机构对实际施工工程量进行鉴定，没有错误。二、上诉人与被上诉人签订合同时，该项目已经竣工，一审被告新疆物联晟科物流有限公司使用停车场半年之久，被上诉人施工图纸合同并没有由上诉人认证的约定，因在被上诉人施工期间，上诉人并不是发包方，被上诉人没有给上诉人报备和确认的合同义务，上诉人与被上诉人签订合同是对案涉已竣工停车场的工程款承担支付义务，上诉人不能违背常理让时间倒流，因上诉人是支付义务承接主体，属债务加入，对于一审认定的案件事实，一审被告新疆物联晟科物流有限公司没有上诉即表明予以确认，因一审被告新疆物联晟科物流有限公司是该停车场项目的发包方和实际使用人，对于发包方与承包方确认的事实应当予以认定。综上，一审认定事实清楚，应当依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 新疆物联晟科物流有限公司辩称：我方认可上诉人的上诉请求及事实与理由。通过涉案2021年7月16日锐捷物流停车场改造工程约定内容，涉案工程量确认最终以经审查后的施工图内容及发包人相关部门主管领导签认的现场签证为准，根据该约定，被上诉人主张工程款首先应提交经上诉人和原审被告确认的施工图，并且其提交的签证应当有上诉人和原审被告单位领导的签字，但在本案中，被上诉人并未提交施工图和经签字确认的现场签证，在此情况下，鉴定机构仅依据被上诉人单方提交的相关资料就进行鉴定，该鉴定结论显然不能作为本案的定案依据。综上，被上诉人并未尽到举证责任，涉案鉴定结论不能作为本案定案依据，请求二审法院撤销一审错误判决，将本案发回重审或者依法改判。 新疆筑远建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告物联晟科公司支付筑远公司工程款1,351,385.09元，承担利息246,624.78元（1,351,385.09×0.0005％×365天；2021年1月至2021年12月），鉴定费13,325.86元，合计1,611,338.73元；2．判令被告物联晟科加油站对拖欠工程款及利息承担连带清偿责任；3．判令两被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：筑远公司承建物联晟科公司瑞捷物流停车场土建改造工程，施工结束后，2021年7月16日，筑远公司与物联晟科公司补签《瑞捷物流停车场改造工程合同》。该合同约定：工程量确认最终以经审查后的施工图内容及发包人相关部门主管领导签认的现场签证为准；承包范围为停车场土建改造工程（停车场道路、厂区土方工程等）；物联晟科公司预付100,000元用于支付该项目劳务费，等主合同审定完毕后，筑远公司按照该项目最终双方确认的工程决算价及工程结算方式进行结算并开具等额增值税专用发票。2021年8月31日，筑远公司和物联晟科公司协商，发包人主体由物联晟科公司变更为物联晟科加油站，原双方签订合同作废。筑远公司和物联晟科加油站另行签订合同，除发包人主体变更外，合同内容并无变更。2021年5月28日，筑远公司从物联晟科公司借支100,000元，用于资金周转及发放工人工资，筑远公司认可该笔款项抵工程款。2021年8月31日，筑远公司收到物联晟科公司加油站工程款150,000元。2021年5月28日，筑远公司代理人***与物联晟科公司股东***协商审核付款事宜。之后筑远公司按照***要求与物联晟科公司副总***联系，但双方对工程造价结算发生争议。经法院委托，中磊工程造价咨询有限责任公司出具中磊咨询字［2022］第0121号工程造价鉴定意见书，筑远公司预交鉴定费13,325.86元。该意见书鉴定结果意见为：经计算瑞捷物流停车场改造工程造价无争议部分为271,447.25元，有争议部分为1,229,937.84元，合计1,501,385.09元。有争议部分造价分别为：厂区土方平整：954,807.96元、拆除值班室993.88元、拆除砖砌围墙926.58元、拆除铁艺围栏21,712.57元、拆除钢筋砼破碎出料装置11,269.32元、沉砂池损坏盖板70.31元、混凝土道路换填垫层82,717.65元、混凝土道路配筋157,439.57元。司法鉴定现场测量单中关于场地平整面积的内容，原告予以确认，被告的意见为：“以上面积为停车场全部面积，具体原告施工多少面积无法确认。”有争议部分内容的鉴定分析如下：1．原告提供的土方网络图、现场取土平面图没有发包人相关部门主管领导签认，被告主张现场情况不清楚无法确认具体工程量。（1）复核土方网络图，在现场勘查时与当事人双方一起复核了停车场的高程，经现场随机抽查点位，复查点位现有停车场高程与原告提供的土方网格图数据基本一致，由于原始地貌已被平整，无法复核原始地面高程，我方按原告提供的土方网格图计算挖方量为36,372.46m3，回填方为35,472.5m3；（2）复核现场取土平面图：在现场勘查时与当事人双方一起复核了现场取土平面图挖土深度，其中105＊45m段平面图深度为1.3m，现场随机取3个点平均深度为1.5m；220＊34m段平面图深度为2.1m，此段土方已被挖除用作回填方，目前现场测量平均深度为1.0m；54＊38段平面图深度为1.4m，现场除随机取3个点平均深度为1.37m；36＊10.5段平面图深度为2.5m，现场断面已被破坏，无法复核；58＊105m段平面深度为2.5m，现场随机取4个点平均深度为1.77m；145＊11m段平面深度为2.3m，现场断面已被破坏，无法复核，由于此段临近58＊105m段，按58＊105m段现场测量平均深度1.77m考虑，以上为现场测量的实际情况。我方按原告提供的现场取土平面图计算挖方、回填量为44,561.80m3，按实际测量数据计算挖方、回填量为29,919.19m3；综上所述，经核查现场取土平面图计算挖填方工程量比土方网格图计算工程量多，综合考虑按土方网格图计算工程量计入，列入有争议部分。2．原告提供的拆除值班室工程量签证单没有发包人相关部门主管领导签认，被告主张值班室已被拆除现场无法核实，原告主张拆除值班室与现有存在值班室规模尺寸一致，按测量现有存在值班室工程量，列入有争议部分。3．原告提供的拆除砖砌围墙工程量签证单没有发包人相关部门主管领导签认，被告主张砖砌围墙已被拆除现场无法核实，原告主张拆除砖砌围墙与现有存在砖砌围墙规格尺寸一致，按测量现有存在砖砌围墙的高度及厚度，拆除围墙长度无法复核按原告主张计入，列入有争议部分。4．原告提供的拆除铁艺围栏工程量签证单没有发包人相关部门主管领导签认，被告主张铁艺围栏已被拆除现场无法核实，原告主张拆除铁艺围栏为停车场占地周长，目前现场只能看到拆除后部分围栏，铁艺围栏的高度按现场留存的测量，拆除铁艺围栏长度按现有停车场占地周长计算，列入有争议部分。5．原告提供的拆除钢筋砼破碎出料装置工程量签证单没有发包人相关部门主管领导签认，被告主张钢筋砼破碎出料装置已被拆除现场无法核实，我方在现场勘查时无法核实，按原告主张工程量计入，列入有争议部分。6．原告现场砌筑的沉砂池现场勘查时有2座，每座沉砂池盖板应为3块，现场勘查时其中一座沉砂池盖板只有1块完好，其余两块盖板已损坏，被告主张现场不清楚，原告主张实际施工做了3块盖板，停车场已使用一年，有2块盖板被现场停放车辆损坏，我方在现场勘查时无法核实，按原告主张工程量计入，列入有争议部分。7．原告提供的混凝土道路换填垫层、混凝土路面配筋工程量签证单没有发包人相关部门主管领导签认，被告主张现场情况不清楚无法确认具体工程量，我方在现场勘查时无法核实此部分隐蔽工程量，按原告主张工程量计入，列入有争议部分。 一审法院认为：本案的争议焦点是一、案涉工程造价的确定；二、欠付工程款利息的确定；三、鉴定费用的负担；四、付款主体的确定。一、关于工程造价。案涉工程造价无争议部分为271,447.25元，法院予以确认。关于工程造价的争议部分：（一）关于土方平整。本案鉴定依据中原告提交的土方网格图、现场取土平面图，被告抗辩没有经发包方签字确认，与双方合同约定内容不符，不应予以采信，法院对被告的抗辩不予采纳，理由如下：1．案涉合同约定，工程量确认最终以经审查后的施工图内容及发包人相关部门主管领导签认的现场签证为准。依据该约定，施工图只需经审查即可并未要求有发包人签字，而本案双方系施工结束后补签合同，原告已经完成施工，可以视为双方已经对施工图予以确认；2．作为系争工程的发包方，被告亦有能力提供施工图纸以供比对或确认，但被告并未提交相应证据，应对此承担举证不能的法律后果；3．鉴定过程中现场测量时，被告对现场面积并未否认，只是对原告施工的面积提出质疑，但被告未能举证该工程还有其他单位施工，现场测算面积均应计入原告施工工程量。综上，法院对鉴定机构关于土方平整的造价954,807.96元予以确认。（二）关于拆除值班室、拆除砖砌围墙、拆除铁艺围栏、拆除钢筋砼破碎出料装置、砌筑的沉砂池盖板以及混凝土道路换填层、混凝土路面配筋等现场签证内容的工程量，鉴定机构所作出的结论均是依原告主张的工程量计入。但按照合同约定，现场签证部分须以发包人相关部门主管领导签认为准。该部分工程量均无发包人签认，与合同约定不符，原告亦无其他证据对该部分工程量予以确认。原告主张该部分工程量价款的证据不足，不予支持。以上合计筑远公司应得工程价款为：1,226,255.21元（271,447.25＋954,807.96），扣除筑远公司认可借支抵工程款的10万元以及已收到的15万元工程款，筑远公司还应得工程款976,255.21元。二、关于欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，原告未提交证据证实案涉停车场实际交付使用的日期，原告诉状称2020年12月31日向被告报送工程结算报价，亦无证据证实。2021年5月28日原被告微信聊天，被告陈述当天“就可以审完，审完付”，法院以2021年5月28日作为利息起算之日。因双方没有约定欠付工程款利息计付标准，法院确定计算标准为同期贷款市场报价利率3.7％，截至2021年12月31日。原告可得欠付工程价款利息为21,070.84元（976,255.21元×3.7％×7个月÷12个月）。三、关于鉴定费用的负担。《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依照上述规定，鉴定费用属于法院不得代收代付的费用，法院将按照诉讼费用负担原则，结合本案审理情况对鉴定费用予以分配，在诉讼费用负担部分予以列明。四、关于付款主体。本案中筑远公司与物联晟科公司签订建设工程施工合同，后经协商将合同主体由物联晟科公司变更为物联晟科加油站，并重新签订合同声明原合同作废。该变更系当事人真实意思表示，不违反法律规定，法院予以确认。依照变更后的合同，本案的付款主体应为物联晟科加油站。综上所述，筑远公司的诉讼请求部分成立，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第二十九条第一、二款规定，判决：一、限新疆物联晟科物流有限公司加油站于判决生效之日起三十日内支付新疆筑远建设工程有限公司工程款976,255.21元；二、限新疆物联晟科物流有限公司加油站于判决生效之日起三十日内支付新疆筑远建设工程有限公司欠付工程款利息21,070.84元；三、驳回新疆筑远建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间查明的事实与一审基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人对被上诉人实际对涉案工程进行施工无异议，本院予以确认。双方争议的问题是涉案工程的造价及利息如何认定的问题。就本案而言，因本案涉案加油站停车场在施工时无双方签字确认的施工图纸，也没有对具体的施工项目及施工量双方形成合法有效的工程量签证单，故双方对涉案工程的造价各执一词。一审法院依法委托中磊工程造价咨询有限责任公司对涉案工程予以鉴定，鉴定公司根据双方当事人向法庭提供经过质证的证据，结合实地现场勘查情况，依法作出中磊咨询字［2022］第0121号工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法、事实清楚，证据充分。一审对双方有争议部分认定也并无不当。另，一审根据2021年5月28日上诉人与被上诉人之间的微信聊天内容确定2021年5月28日作为利息起算之日并按同期贷款市场报价利率3.7％计付至2021年12月31日，利息为21,070.84元亦有事实和法律依据。故上诉人上诉无理，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,773.26元，由新疆物联晟科物流有限公司加油站负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月七日 书记员***