***、山东首开建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0923民初3271号 原告：***，男，1975年3月26日出生，汉族，居民，住东平县。 委托诉讼代理人：***，东平县东平第二法律服务所法律工作者。 被告：山东首开建设有限公司，住所地东平县老湖镇水河，统一社会信用代码：91370923690618325P。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***中律师事务所律师。 被告：***，男，1972年11月4日出生，汉族，住东平县。 委托诉讼代理人：***，***中律师事务所律师。 原告***与被告山东首开建设有限公司（以下简称首开公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告首开公司、***的委托诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告劳务费87632.47元，逾期付款利息2987.38元（暂算至2021年6月20日，直到劳务***为止）；2.诉讼费、保全费由二被告负担。事实与理由：大千生态环境集团股份有限公司（以下简称大千公司）将其承揽的东平县东平湖（水浒古镇至泰安××段）生态防护林建设项目三标段施工范围内绿化劳务施工分包给被告首开公司。被告首开公司将涉案项目交给原告进行劳务施工，双方约定被告提取结算款的10%后，余款做为原告的劳务费由被告首开公司支付给原告。被告***做为公司的经理具体办理公司与原告之间的业务往来。原告于2020年3月26日进场进行劳务施工，至2020年6月1日原告退场。经结算原告的劳务费为204297.73元，被告首开公司已付116665.26元，下欠87632.47元至今未付。 被告首开公司辩称，一、双方对施工内容进行了口头约定。由于被告***与原告系十分亲密的朋友关系,双方对该工程没有签订书面的承包合同,仅仅是双方口头达成协议,约定答辩人将该工程承包给原告,答辩人提取20%的管理费,所开发票的税款由原告承担。对于承包费的支付按照大千公司向答辩人拨付的比例向原告依次支付相应的承包费，如造成树苗死亡，原告需要赔付树苗购买款及种植产生的人工费。在双方协商好后，原告才进行的施工。二、原告严重违约，给答辩人造成严重损失。2020年5月17日，大千公司给答辩人下发工作联系单一份，原因是原告在施工期间不服从大千公司的管理，未按照大千公司的要求进行施工，大千公司强烈要求进行整改。同时，原告在核算后认为该项目赔钱，不愿意再继续进行施工，一再向答辩人要求退场，并且原告安排其工人逐渐退场。答辩人为了按时完成与大千公司签订的合同义务，在无奈的情况下另行安排别的施工队伍于2020年6月1日与原告进行的工作交接。由于原告的严重违约行为，严重影响到答辩人在大千公司的形象，造成了恶劣的影响，导致答辩人无法再继续承接大千公司的工程，给答辩人造成了无法估量的损失。三、树苗的养护费用应当由原告承担。按照答辩人与大千公司签订的合同约定，养护期应当截止到工程验收合格后三个月，现在该工程尚未验收，所以现在仍然处于养护期内，那么，在这期间产生的所有费用都应当由原告承担。由于原告违约退场，自2020年6月1日至今的养护一直由现在的施工队代为履行，该期间的养护费用应当由原告承担。四、由于原告未按照大千公司的要求进行施工，造成树苗大量死亡。大千公司在2020年10月统计的树苗死亡赔偿清单中绝大部分是由于原告施工没有按照大千公司的要求导致的，所以该部分死亡树苗的赔偿应当由原告承担。因为答辩人一直在和大千公司对接，争取尽量减少赔偿额，所以该赔偿现在还没有最后确定数额，仅仅是死亡树苗的人工费为16430元能够确定。五、现在还没有到完全支付承包费的节点。双方约定的是按照大千公司拨付承包费的比例向原告依次支付相应的承包费，现在大千公司按照与答辩人的合同约定支付到总工程款的85%，所以，答辩人按照与原告之间的约定也应当支付到承包费的85%，待到大千公司支付剩余的15%后，答辩人再行支付剩余的15%。综上所述，原告严重违反了合同的约定，给答辩人造成严重的损失，应支付原告的余款远远不够赔偿给大千公司造成的损失，我方保留提起反诉或者另行起诉的权利，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，被告***是首开公司的经理，其履行的是职务行为，不应当作为本案的被告，请求法院查明事实，驳回原告对***的起诉。 原告对被告的答辩发表新意见：被告的答辩不属实，双方约定的被告首开公司提取的管理费是10个点，原告只负责种植树木，并不包括树木的养护，至于被告所说的树苗是否大量死亡，原告无从得知，按照被告答辩状中所述，2020年10月统计的树苗死亡时间，可以看出距原告退场已经长达4个多月，该损失即使存在也没有依据让原告承担该费用，双方最初约定时并没有约定按照大千公司的拨付比例给付相应的承包费，而是月结，因此被告的答辩不属实。我方诉求的金额，已经将被告应提取的10个点扣除，按照他们行间规矩，是按照1.09÷结算数（大千公司与首开公司的结算数），该数额就是被告大千公司应当支付给原告的数额。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：证据一、原告与被告公司经理***、原告与大千公司的负责人***的通话录音光盘1份及书面整理文字两份。证实了被告将其承揽的东平县东平湖（水浒古镇至泰安××段）生态防护林建设项目三标段施工范围内绿化劳务发包给原告，双方约定被告提取结算款的10%后，余款做为原告的劳务费由被告直接向原告结算。***无任何异议。另外大千公司的负责人***证实原告于2020年6月1日退场，被告应当向原告结算劳务费至2020年6月1日之前。 证据二、分包月度结算审批表2份、绿化三标2020.6月结算工程量报表均为复印件。证实了2020年4月结算数额为63878元，扣除被告应提取的10个点之后，被告应付给原告劳务费58070.91元。2020年5月份结算，合同内138400.5元，被告提取10个点之后，原告的劳务费为125818.64元。合同外7780元，是原告为大千公司帮忙，被告不再提取10个点。被告领取后应当全额转给原告。2020年5月27日至5月30日结算额为13891元，去除被告的10个点后，被告应支付原告劳务费12628.18元。合计被告应支付原告劳务费204297.73元。 证据三、东平县州城街道张楼村村民委员会出具的监护证明证实了原告与于化合系父子关系。 证据四、借记卡账户历史明细清单1份、中国工商银行借记卡账户历史明细单2份。证实了被告已按照约定将证据二中的部分劳务费于2020年5月29日向原告指定的其父亲于化合的银行账户转入劳务费42926元、2020年7月29日转入劳务费73739.26元。被告应支付给原告204297.73元（见证据二），被告分两次已支付给原告116662.26元（42923元+73739.26），下欠原告劳务费元87635.47元（204297.73元—116662.26元）。 被告首开公司质证：对录音一有异议，1.该录音内容不完整不全面，是原告剪辑之后而提取的该段录音；2.从该录音上显示不出被告***对原告所称的合同内容没有任何异议；3.该录音显示不出原告所称的是提10个点；4.该录音显示不出***对于原告所说的对以上内容没有任何异议。综上，该录音内容不完整不全面，并且，该录音是双方对于税款有争议，而进行的通话，根本不是原告所说的对于管理费的通话，因此，该证据根本不能证实原告的主张。对证据二，对证据本身无异议，但是该证据能够证实首开公司和大千之间的结算及扣税情况。对于6月份的结算工程量报审表本身无异议，但是还有大千公司与首开公司另外的扣税情况，这个证据没有显示。对于2020年5月份结算审批表的扣税情况，上面的应扣减金额仅仅是部分扣税情况，合同外部分是干的大千公司与首开公司合同外的活，5月份上面体现的是4月份全部结算额63878元的6%的税款，稍后会提交详细的明细。 对证据三、四真实性无异议，但是依据双方约定的管理费20%及税款由原告承担，还有依据大千公司与首开公司拨付款项的进度，依次拨付款项，原告计算的数额不准，对于被告已支付原告的116662.26元无异议，另外，由于原告的违约行为给被告造成了极大的损失，原告应当承担相应责任。 ***的质证意见：同首开公司的意见。 原告针对二被告的质证意见的新意见：对于2020年5月份结算单上的合同外的结算款，是原告直接为大千公司干的劳务活，该结算款，被告首开公司不提取费用，应当全额支付，应扣减金额项是怎么回事，我们不清楚，与我们无关。 首开公司、***对于原告的新意见认为，对于合同外的7780元，原告认为是原告与大千公司之间的劳务关系，那么，原告在本案中就不应当向被告主张。 对于原告提交的证据一，结合本院统一委托鉴定机构所作出的录音载体为原始载体的鉴定结论，予以采信，对于其中的录音内容予以采信。对于原告提交的证据二、三、四，二被告对于证据本身均无异议，且与本案具有关联性，予以采信。对于原告的证明内容均应结合其他证据予以认定。 被告首开公司提交了以下证据：证据一、大千与首开签订的工程劳务分包合同一份，该证据证实，2020年4月21日双方签订工程劳务分包合同一份，约定了双方的权利和义务，***为首开的授权专人，合同中附件四记载了工程量清单报价表。证据二、分包月度结算审批表三份，证实原告于2020年3、4、5三个月实际施工的工程量大千予以结算的数额及扣减相应的税款数额。证据三、山东增值税专用发票三份，证实首开向大千开具发票的税率为3%，大千又在分包月度结算审批表中予以扣减6%。证据四、工程量报审表一份，证实原告于2020年5月27日至2020年5月30日期间施工的工程量。证据五、税收完税证明三份，证实首开缴纳是税款中有附加税。证据六、工作联系单一份，证实原告在施工过程中没有按照要求施工，大千公司于2020年5月17日责成首开立即整改，从而证实原告没有按照要求施工给首开造成严重损失,死亡树苗人工费16430元，购苗款待定。证据七、三标死亡苗木清单一份，证实原告因为没有按照要求施工，造成苗木大量死亡，给首开造成极大损失。证据八、工程项目劳务承包合同书及证明各一份，证实由于原告不能按照大千的要求施工，原告在核算该项目不挣钱后自动要求退场后，首开在不得已的情况下又与***签订劳务承包合同让***完成原告未完成的工程及处理原告遗留下来的问题和产生的费用。也证明原告与首开约定的管理费为合同总价款的20%，施工而产生的税费由原告缴纳。证据九、分包月度结算审批表九份，证实***于2020年7、8、9、10、11、12六个月及2021年3、4、5三个月实际施工的工程量大千予以结算的数额及扣减相应的税款数额。证据十、施工结算明细一份，证实双方结算时扣除的管理费、税金（9个点），在结算后总计应支原告的费用还有未支付的原因，结合我方在上次庭审中提交的证据八、证据九能够明确证实在原告未按照要求施工后，被告又与***签订合同，处理原告遗留的问题。我公司与原告之间系分包关系。 原告质证意见：对证据一是被告首开公司和大千公司之间的劳务分包合同，与原告无关，被告不能用上面的有关条款约束原告。对证据二其中的4月份、5月份无异议，因为6月份原告没有参与，不清楚。对证据三复印件真实性无异议，发票中所显示的税额税率并不是被告首开公司实际支付的税款，只有税款达到一定的起征额才纳税，所以该数额是不真实的。退一步讲，即使首开公司确实交纳了相应的税款，也是其尽企业的义务，与原告无关。对证据四无异议。对证据五有异议，与本案无关。从3**税证明中，可以看出其纳税数额接近500万元，与本案争议的8万元没有关联。对证据六只能证实如被告首开公司不按工作联系单的项目进行整改，将对其做出2000元的罚款。但是首开公司没有提交支付该2000元罚款的证据。只能相反的进一步证实已经进行了整改。对证据七因为时间不清晰，不清楚是否是原告劳务期间所造成的树木死亡，结合被告的答辩，大千公司于2020年10月份给出了死亡苗木的具体数额，从改时间段可以看出与原告的劳务费没有关联，该损失也不是原告所造成的，不应当由原告承担。对证据八，该合同书的签订时间系原告退场之后，首开公司与他人所达成的劳务承包条款，被告无法证实该条款与原告有关联，原告也不应当受该合同的约束，因为上面也没有原告的签名。对证明的异议同合同书。对证据九的异议，与原告提交的证据相同部分认可，不同的部分因原告没有参与，不知道真假，不予质证。对被告提交的证据十不认可，首先，这是被告首开公司自己制作的结算明细，并无原告的签名认可。并且原被告双方并未决定关于税金的问题，被告首开公司承包大千公司的工程，其税金就应由首开出，该税金与原告无关。被告***对于首开提交的证据无异议。 对于首开提交的证据一、证据三、证据四、证据六，证据二中的4、5月份原告未对其真实性提出异议，予以采信。对于证据五、七、八、九与本案没有关联性，不予评判。对于证据十，需结合其他证据予以认定。对于被告的证明内容需对证据综合评定后作出认定。 因被告首开公司对于原告提交的证据一是否是原始载体提出异议，原告提出鉴定，山东求是司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书并刑具鉴定费用发票。原告：对该鉴定意见无异议，该鉴定意见证实了原告提交的录音系完整的原始载体，能证实原被告之间存在建筑施工合同关系。并且双方约定被告提取工程款的10%，余款作为工程款应当支付给原告。被告所拖欠的工程款的数额为87632.47元。原告施工大千公司不知情。该录音的形成时间大概在2021年的5月份左右。关于鉴定费用，因被告不认可录音系原始载体，所以原告进行了鉴定，支出鉴定费用2600元，鉴定结论支持了原告的说法，因此，该鉴定费用应当由被告负担。案涉工程的工期开始时间是2020年3月26日进现场进行施工至2020年6月1日退场，退场的原因是因为工程完工了。具体工程价款并无签订书面合同。首开公司质证意见：对鉴定意见书有异议，该鉴定意见书显示在第六条中附件有鉴定人承诺书，该鉴定书鉴定人为3名，该鉴定书所附的鉴定人承诺书中仅有**个人的承诺书，因此，从该鉴定书的形式来看，是不完整的，因此，不能反映该鉴定书的真实性、客观性、合法性。并且，从上次庭审原告提交的录音根本听不清楚录音的内容，原告也没有提交该证据合法来源，不能证实该证据形成的确切时间，因此，该录音不能作为有效证据使用，鉴定费用应当由原告承担。被告将东平湖生态防护林建设项目三标段绿化工程全部分包给原告，因为在施工过程中原告认为承包该工程赔钱了，所以，在未完工的情况下，原告自动退场，被告在不得已的情况下，将剩余工程承包给***。***质证意见同首开公司。 本院经审查后认为，对于鉴定结论及鉴定发票，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。对于鉴定费用2600元，根据鉴定结论为原始载体，与原告主张一致，但并不能证实原告最终主张的管理费为10%，故对应费用以双方负担为宜。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年4月21日，被告首开公司与大千公司签订《工程劳务分包合同》，约定大千公司将位于老湖镇东平县东平湖（水浒古镇至泰安××段）生态防护林建设项目绿化工程-3标段（Ｋ6＋200至Ｋ9＋000）分包给首开公司，分包劳务内容为图纸范围内的绿化劳务种植分包工程（包清工、机械、包含验收前养护工作），合同价暂定为2750082元，合同价包含但不限于人工费、零星材料费、……企业管理费、利润、税金等。合同工期145天，自2020年3月10日至8月2日，养护期90日。本工程所需材料由大千公司提供，首开授权专人***领取材料。大千公司每月按月度结算价70%支付；分包工程整体完工经大千验收合格支付至初步结算价的85%，工程整体经发包人验收合格后支付至大千审计部审定结算额的95%，余额自发包人验收合格之日起满2年无息支付。大千公司在收到发包人工程款后按本合同约定办理合同价款支付。首开公司申请付款时必须提供增值税专用发票（税率为9%），不按要求开具发票，不予付款；不按要求提供增值税发票，大千公司可代开，税金及代开发票产生的差旅费、手续费等相关费用直接从首开公司劳务费中扣除。 分包月度结算审批表显示，合同金额2750082元；2020年4月份，大千公司与首开公司的结算额为63878元；5月份结算额为合同内138400.50元，合同外7780元，应当扣减金额为3516.22元，计142664.28元；5月27日至30日原告完成工程款报审价为13891元，首开公司对该数据无异议，但认为该金额为未扣税金额。同时首开公司提交加盖大千公司公章的4-6月份分包月度结算审批表，4、5月份与原告提交的工程金额内容一致；6月份审批表显示合同内327088.70元，合同外15690元，应当扣减7853.07元，计334925.63元。首开公司提交的三份增值税专用发票显示，首开公司作为销售方就案涉工程向大千公司开具票据，5月14日的显示价税合计44714.60元（4月份结算金额的70%：63878元×70%），其中单价43412.23元，税率3%，税额1302.37元；6月8日显示价税合计99865元（5月份结算金额的70%：142664.28元×70%），其中单价96956.31元，税率3%，税额2908.69元；7月18日的显示价税合计126943.84元，其中单价123246.45元，税率3%，税额3687.39元。 在原告与***的通话记录中，郑提到9个点的税，并说明是大千公司在工程款额度里除以1.09；原告提到4、5月份工程款金额，同时表明合同外的7780元10个点就别提了。 2020年5月29日，被告首开公司向原告支付款项42926元、2020年7月29日支付73739.26元，计116665.26元，双方对于被告首开公司已支付原告的工程款金额为116662.26元无异议。 原告认可其按照首开公司指定的地点和人员那里领取案涉工程材料，和大千公司没有关系。同时认可案涉工程都是原告独立施工完成，首开公司没有参与，施工用的人员也都是原告自己找的，除了领取的材料外，所有的费用也都是原告自行垫付，首开公司没有投入任何资金，当时现场首开公司也没有派人，大千公司没有向原告打过款。 本院认为，大千公司与首开公司签订了《工程劳务分包合同》，合同中明确原告为首开公司授权专人，领用合同中二公司约定的工程材料。原告认可其领取材料并自行组织施工、自行垫付工程费用（约定的材料除外），向首开公司支付工程款固定比例的管理费，同时首开公司不参与任何施工，也未委派公司工作人员到现场。可以认定原告与首开公司之间为挂靠关系，且原告对于大千公司与首开公司之间合同的签订知情。当然即使原告与首开公司非挂靠关系，原告作为最终的实际施工人，其与首开公司之间的约定突破大千公司与首开公司签订的合同约定，亦不符合常理。故对于首开公司与原告之间的口头合同约定，在原告与首开公司主张不一致的情形下，应当结合首开公司与大千公司签订的合同内容认定。 原告与首开公司签订了口头合同，原告对于绿化工程无相应资质，故双方签订的合同为无效合同，但原告完成了部分工程，大千公司与首开公司约定的全部工程的养护期限已满，且大千公司就原告完成的工程已经与首开公司进行了结算，故首开公司应当向原告支付工程款。***系首开公司工作人员，其行为系履行职务行为，对于原告诉求不承担偿还责任。 对于合同内的工程款的金额，原告自认工程款扣除10%，首开公司虽然主张管理费20%，但未提交证据证实，从原告提交的录音资料中的内容的前后**性来看，扣除10%更符合常理。即原告的工程款为：63878元+138400.50元+13891元=216169.50元。扣除10%则为：63878元-63878元×10%+138400.50元-138400.50元×10%+13891元-13891元×10%=57490.20元+124560.45元+12501.90元=194552.55元。对于合同外部分的工程款的金额，大千公司与首开公司进行结算为7780元，即首开公司对于合同外部分知情并同意原告施工，应当向原告支付该部分工程款7780元。 对于工程的质保期限，原告认可没有约定，但双方施工内容为绿化工程，结合大千公司与首开公司签订的合同关于质保期及付款的内容，本院认定质保期为二年，双方均未提交验收合格与否的材料证据，酌情认定质保期起算点为养护期满之日起即2020年11月3日，质保金为工程款的5%，质保金金额为85667.29元×5%=4283.36元。 对于首开公司主张的税金，结合双方提交的分包月度结算审批表显示的5月份扣减金额为3516.22元【（63878÷1.09）×6%】；6月份审批表应当扣减7853.07元【（142664.28÷1.09）×6%】。首开公司提交的三份增值税专用发票显示的5月14日的显示价税合计44714.60元（4月份结算金额的70%：63878元×70%），其中单价43412.23元，税率3%，税额1302.37元；6月8日显示价税合计99865元（5月份结算金额的70%：142664.28元×70%），其中单价96956.31元，税率3%，税额2908.69元。认定案涉工程款已发生的支付或扣除的税金金额为3516.22元+7853.07元+1302.37元+2908.69元=15580.35元。对于其他税金金额，被告无证据证实已经实际发生，不予支持。 综上，案涉工程扣除10%管理费后价款194552.55元，合同外金额为7780元，扣除首开公司已经支付的116662.26元（实际为116665.26）即194552.55元-116665.26元+7780元=77887.29元+7780元=85667.29元。然后扣除质保金4283.36元、税金15580.35元，首开公司现应当向原告应当支付工程款为85667.29元-4283.36元-15580.35元=65803.58元，质保金4283.36元质保期满即2022年11月3日首开公司向原告支付。 对于原告诉求的利息，根据本案实情，原告无证据证实其施工完成了约定的全部工程，且双方现未结算，对于未完工情形下工程款的利息亦无相应的约定，故以65803.58元为基数，自原告起诉之日2021年6月30日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止为宜。对于鉴定费用2600元，双方均担，故被告首开公司应当向原告支付鉴定费用1300元。另对于首开公司主张的损失，可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第五百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告山东首开建设有限公司向原告***支付工程款65803.58元； 二、被告山东首开建设有限公司向原告***支付工程款利息（以65803.58元基数，自2021年6月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、被告山东首开建设有限公司向原告***支付鉴定费1300元。 四、驳回原告***对被告***的诉讼请求。 五、驳回原告***其他的诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内支付（户名：东平县人民法院，账号：×××62，开户行：中国农业银行股份有限公司东平东原支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2066元，由原告***负担515元，由被告山东首开建设有限公司负担1551元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　吴　琰 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　崔　菊 二〇二二年四月十二日 书　记　员　　***