吴江明乐房地产开发有限公司与上海上斐雕塑艺术工程有限公司、吴江市中泰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏05民终5921号

上诉人吴江明乐房地产开发有限公司（以下简称明乐公司）因与被上诉人上海上斐雕塑艺术工程有限公司（以下简称上斐公司）、吴江市中泰建筑工程有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明乐公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定总包施工合同、塑石工程施工合同及商品房买卖合同关于工程款和购房款发生变更的事实错误。1、2017年8月7日明乐公司与上斐公司签订的备忘录，仅是对上斐公司未完工程和存在未结算工程款的前提下工程款用于支付购房款的备忘。明乐公司早已全额付清关于塑石工程施工合同项下的工程款，因此备忘录记载的未付工程款用于支付购房款的前提条件不满足。备忘录未对总包施工合同、塑石工程、施工合同及商品房买卖合同项下付款时间、数额、期数和方式进行变更。2、。2015年1月5日的《关于明丰湖滨花园塑石工程会谈事宜》（以下简称会谈纪要）和备忘录，均未对2014年8月16日明乐公司与邵辉、万祖芳之间商品房买卖合同的付款时间、付款方式进行变更。3、一审判决认定上斐公司是2014年8月16日明乐公司与邵辉、万祖芳之间商品房买卖合同的实际购房人错误。4、一审判决认定明乐公司确认工程量就是为了购房款和工程款的抵扣违背事实。5、一审判决认定明乐公司抵扣工程款，在和中泰公司结算总包施工合同时可以做扣除，损害了明乐公司的利益。二、一审法院未查明明乐公司是否已全部支付本案项下塑石施工工程工程款的基本事实。三、明乐公司不应对中泰公司欠付上斐公司的工程款承担共同清偿责任。

上斐公司二审辩称，会谈纪要和备忘录是上斐公司和明乐公司对未付工程款用于支付购房款的约定，是双方真实意思表示，中泰公司及购房人均予以认可，各方已经达成合意，具有法律效力，具体金额和支付期限等事项不明确，不影响合同的成立。未付工程款用于支付购房款的约定属于债的加入。

上斐公司向一审法院起诉请求：一、判令中泰公司向上斐公司支付欠付工程款2，557，877.18元，并赔偿对应的逾期付款利息损失（以上述欠付工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准4.35%每年计算从2017年8月7日计算至判决生效之日止）；二、明乐公司对上述债务承担共同清偿责任并从应付给明乐公司的购房款中扣除；三、本案诉讼费用由明乐公司和中泰公司共同承担。

一审法院认定事实：吴江明丰湖滨花园项目总承包工程由明乐公司发包给中泰公司。2014年7月16日，上斐公司与中泰公司签订《明丰湖滨花园项目塑石工程施工合同书》一份，合同约定中泰公司将明丰湖滨花园部分塑石造景工程分包给上斐公司，单价为每平方米380元，总价按照每段的面积累计计算，第一段暂估面积为1860平方米。付款方式约定上斐公司交齐相关企业资料后，中泰公司两日内支付第一段金额的30%作为工程预付款，塑石粉完造型完毕后支付40%，工程结束中泰公司一周内组织验收并确认工程量，验收合格，支付至确认工程量的95%，余款作为保证金，待工程验收合格之日起满一年后，无息支付完。合同还就质量标准、双方责任、义务等进行了约定。 2014年8月16日，邵辉、万祖芳与明乐公司签订《吴江市商品房买卖合同》，约定邵辉、万祖芳以650万元的价格购买明乐公司开发的明丰环湖花园16幢1单元101号房屋（别墅）。付款方式为分期付款，签订合同当日支付购房款一百五十万元，定于2014年12月15日前支付购房款一百五十万元，定于2015年3月底前支付剩余购房款三百五十万元。后邵辉、万祖芳陆续支付购房款共计217万元。 2014年8月30日，上斐公司与中泰公司又签订《明丰湖滨花园项目塑石工程施工合同书》一份。该合同将总面积暂估增加为21135平方米，单价、按进度方式付款比例及其他权利、义务约定与上一合同基本一致。 施工合同签订后，上斐公司进场施工。2015年1月5日，由姜勇作为甲方，与邵辉作为乙方签订名为“关于明丰湖滨花园塑石工程会谈事宜”的材料，该材料第2条载明：关于未签订合同的工程事宜有关面积待甲方复算后，支付相关预付款事宜；第3条载明：双方同意工程款中的60%支付房款。2015年12月21日，上斐公司与中泰公司签订名为“关于明丰湖滨花园塑石工程事宜”的材料，该材料主要载明，明丰湖滨花园项目主出入口等塑石工程，由于图纸尚未设计完成，面积无法预算，考虑上斐公司资金周转，中泰公司暂预付87万元，工程竣工结算时按实测面积结算。姜勇在中泰公司代表处签名。2017年8月7日，中泰公司与上斐公司就工程结算分别盖章确认了《明丰湖滨花园项目一标、四标塑石工程结算确认表》，确认工程总价为5083637.18元，该表下方说明处载明：上述结算确认表是在本塑石工程完全竣工的状态下支付的总金额。同日，明乐公司与上斐公司签订《备忘录》，该备忘录主要载明：因上斐公司承包了明丰湖滨花园塑石工程，同时该公司法人代表同意用工程款垫付房款的方式购买了（第）16幢别墅，并愿意用大部分工程款来支付该别墅房款，因明乐公司为了结转利润要求支付房款，于是总包单位与上斐公司就工程量进行了核算，现就有关事宜记录如下，1、塑石工程施工量虽已核算，但（在本项目已为工程的审核总面积，无须再结算）还有少数工艺未完成，双方同意工程结束未完工程的工艺要按照施工现场工程的搭接交叉的要求，待甲方通知进行；2、该工程工艺全完工后，塑石工程双方核算确认的工程款未支付的部分金额，上斐公司的法人代表同意按照约定支付其所购买的（第）16幢别墅未支付的购房款。备忘录下方姜勇、邵辉分别在明乐公司、上斐公司代表签名处签名，并加盖二公司公章，中泰公司、明乐公司确认姜勇系明乐公司员工，中泰公司称，姜勇在“工程事宜”签名是为了让明乐公司认可上斐公司的工程量，以便于中泰公司与明乐公司结算。明乐公司称姜勇工作相当于项目经理职位，对姜勇在“工程事宜”签名不清楚，明乐公司未授权姜勇对工程量确认。2019年3月31日，明乐公司通过其公司邮箱向邵辉发送了上述《明丰湖滨花园项目一标、四标塑石工程结算确认表》。至本案法庭辩论终结，中泰公司共向上斐公司支付塑石工程工程款2525760元。 2018年7月至2019年3月间，明乐公司多次向邵辉、万祖芳发函，催告二人按房屋买卖合同约定付款方式支付明丰环湖花园16幢101号房屋的购房款及延期付款违约金，该函确认邵辉、万祖芳于2014年8月16日支付房款150万元，2014年12月15日支付房款67万元，共计217万元。2018年9月，上斐公司向明乐公司发送“关于工程款抵扣房款的回函”，回函主张上斐公司与明乐公司2015年1月5日及2017年8月7日达成的备忘录对购房款支付时间做出了变更。2019年2月，上斐公司分别向中泰公司、明乐公司发律师函。发给中泰公司律师函主要称在履行塑石工程的合同过程中，各方约定了工程款的60%作为应当支付给明乐公司的购房款，各方于2017年8月7日对项目结算确认总工程款为5083637.18元。要求中泰公司立即安排上斐公司完成少数未完成工艺，支付未结工程款2557877.18元。发给明乐公司律师函对合同履行过程与上述律师函一致，并称各方于2017年8月7日的约定属于对购房款付款期限的变更，要求安排上斐公司完成未完成工艺，并要求明乐公司与中泰公司就购房款等事项达成一致。 另查明：上斐公司为邵辉出资的自然人独资公司，万祖芳为该公司监事。庭审过程中，邵辉、万祖芳提交情况说明，主要载明：在上斐公司承接塑石工程后，开发商和总包方提出让二人购买明丰环湖花园房屋并其中部分工程款抵购房款，考虑后续合作，以二人名义购买明丰环湖花园16幢101房屋，上斐公司的份额对应的购房款由工程款抵扣，剩余购房款由二人支付。该情况说明同时加盖上斐公司公章。 再查明：吴江明丰湖滨花园项目于2017年11月30日停工，后明乐公司委托第三方机构对该项目进行结算审核，审定结算造价为552319317.62元。明乐公司称扣除甲供材及税金，明乐公司应当支付给中泰公司明丰湖滨花园项目施工总承包工程款为400498812.4元，明乐公司实际已经支付509376986.56元。中泰公司对明乐公司称工程款已超付不予认可。 上述事实由《明丰湖滨花园项目塑石工程施工合同书》、《吴江市商品房买卖合同》、关于明丰湖滨花园塑石工程会谈事宜、关于明丰湖滨花园塑石工程事宜、《明丰湖滨花园项目一标、四标塑石工程结算确认表》、《备忘录》、律师函及邮寄凭证、情况说明、结算审核报告以及到庭当事人庭审陈述等予以佐证。

一审法院认为：上斐公司与中泰公司就涉案塑石工程施工签订两份施工合同，后一份合同系对前一份合同工程量约定变更，同时都约定了工程量据实结算，两份合同均系双方当事人自愿达成，不违反法律规定，合法有效。上斐公司与明乐公司签订的商品房买卖合同，亦系双方当事人自愿达成，不违反法律规定，合法有效。合同双方当事人应当按照约定内容履行相应的义务。因上斐公司所承建的塑石工程系中泰公司总包于明乐公司的吴江明丰湖滨花园项目的子项目，上斐公司与明乐公司就购房款抵扣工程款签订备忘录，因此本案争议焦点为：一、总包施工合同、塑石工程施工合同及商品房买卖合同在履行过程中，就工程款与购房款支付是否发生对上斐公司、中泰公司及明乐公司的有效变更；二、如果发生变更，工程款该如何支付。 第一项争议焦点：上斐公司主张发生变更，认为其与明乐公司签订备忘录，明乐公司同意从购房款中扣除工程款而构成债务加入，并基于与中泰公司签订的塑石施工合同主张二中泰公司共同承担塑石工程工程款支付义务；中泰公司主张发生变更，认为中泰公司同意上斐公司与明乐公司于2017年8月7日对工程尾款结算的重新约定，因此中泰公司对上斐公司再无塑石工程尾款结算义务；明乐公司主张未发生变更，认为明乐公司与上斐公司之间并无直接的关于工程施工方面的合同关系，明乐公司也仅仅是同意上斐公司以工程款的形式向明乐公司支付购房款，上斐公司应依据其与中泰公司之间签订的相应合同向中泰公司主张权利。

本院认为，上斐公司、中泰公司三方在履行总包施工合同、塑石工程施工合同及商品房买卖合同过程中，已就三份合同分别约定的工程款支付与购房款支付变更为：中泰公司应付给上斐公司的塑石工程工程款与上斐公司应付给明乐公司的购房款对应部分相互抵扣，相应明乐公司对应工程款无需在总包合同中向中泰公司支付，各方当事人均应当按照变更后的约定履行各自义务。理由如下：其一、如上所述，塑石工程系吴江明丰湖滨花园项目的子项目，三方存在将塑石工程工程款与同为明乐公司开发房屋购房款相互抵扣的基础，两份塑石施工合同工程量在签订房屋买卖合同后增加亦可证实约定抵扣的可能性；其二、2015年1月5日的“会议事宜”中，姜勇与邵辉已经约定“工程款中的60%支付房款”，2017年8月7日的备忘录中，姜勇代表明乐公司与邵辉代表的上斐公司约定“工程款未支付的部分金额”支付未支付的购房款，上斐公司、明乐公司加盖公章予以确认，因此明乐公司与上斐公司就工程款抵扣购房款已经明确作出变更约定。中泰公司称对于该约定明乐公司之前已经和中泰公司进行过沟通，中泰公司明确表示同意该抵扣约定，因此总包施工合同、塑石工程施工合同及商品房买卖合同款项支付约定已由三方做出变更；其三、邵辉为上斐公司唯一股东，万祖芳为该公司监事，所购房屋由其二人名义购买，上斐公司同意工程款与购房款抵扣；其四、如明乐公司未作变更，作为甲方的明乐公司无需就总包方中泰公司与专业分包方上斐公司分包工程的工程量进行确认，明乐公司确认该工程量的目的，就是为了购房款与工程款相抵扣；第五、明乐公司抵扣的工程款，在向中泰公司在总包施工合同中结算时可以做出相应扣除，上述变更并未损害三方利益。至于明乐公司是否向中泰公司超付总包工程款，与本案无涉，即便超付，也系二中泰公司之间工程款支付纠纷，与上斐公司亦无涉。综上，上斐公司、明乐公司、中泰公司三方的变更约定合法、有效，三方均应当按照该变更后的约定履行。明乐公司拒不认可已通过邮件方式确认塑石工程工程量，有违事实，并辩称以工程款抵扣购房款系支付购房款的一种方式，并以已经向中泰公司超付总包工程款为由拒绝履行变更后的约定，而向上斐公司发函按房屋买卖合同约定付款方式催讨购房款，有违诚信。需要说明的是，如果上述三方抵扣行为涉及相关税费，应当根据税收征管相应法律规定缴纳，不能因抵扣行为，漏缴、少缴相应税款。 第二项争议焦点，如上所述，三方以已约定了工程款抵扣购房款，三方均应按约履行，中泰公司无需再向上斐公司支付工程款。购房款总额为650万元，已付217万元，尚有433万元未支付。上斐公司的塑石施工工程款，上斐公司与中泰公司于2017年8月7日做出相应结算确认，双方签订的确认表与同日上斐公司与明乐公司签订的备忘录第1条内容，以及在之后明乐公司通过其公司邮箱向上斐公司发送结算确认表可以证实，三方已经就上斐公司包括未完成部分的工程量确认为5083637.18元。扣除中泰公司已付工程款2525760元，在上斐公司完成所有塑石工程后，上斐公司、明乐公司用于抵扣购房款的工程款为2551977.18元。无论是因何原因致使上斐公司未全部完成塑石工程施工，即便是全部完成，其工程款仍不足以抵扣全部房款，明乐公司也无需支付工程款。 综上，三方已就工程款抵扣购房款支付作出重新约定，上斐公司工程款尚不足以全部抵扣购房款，上斐公司主张明乐公司和中泰公司支付工程款2557877.18元及相应利息损失的诉讼请求不予支持。上斐公司主张从应付给明乐公司购房款中予以扣除的诉讼请求，意在确认抵扣约定及具体抵扣金额。上斐公司已发函要求完工，明乐公司和中泰公司均未安排上斐公司施工，致使工程未完工原因在于明乐公司和中泰公司。在上述涉及上斐公司工程量及结算的备忘录等材料中，明乐公司盖章确认的工程款包括未完工部分，明乐公司与上斐公司又达成了工程款抵扣协议，明乐公司应当在上斐公司提出抵扣主张后举证证明未完成工程量。明乐公司既不确认，亦未提交证据，应当承担抵扣金额无法查明举证不利后果。因此上斐公司因无法确认具体抵扣金额，致使无法履行房屋买卖合同未付房款付款义务，责任在于明乐公司。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百三十条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回上海上斐雕塑艺术工程有限公司诉讼请求。案件受理费27263元，由上海上斐雕塑艺术工程有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审一致。 二审中，明乐公司提供了下列证据： 1、明丰湖滨花园塑石工程现场照片四张，证明塑石工程早已完成，且工程款结算完毕。 2、邵辉支付购房款217万元的部分凭证，证明案涉商品房买卖合同项下部分购房款是由邵辉支付，上斐公司不是合同当事人。 3、明乐公司2003年2018年向中泰公司支付湖滨花园项目总承包施工合同项下工程款的凭证，证明截止2018年2月26日明乐公司已经支付工程款509376986.56元，已经超过2018年12月15日上海财瑞建设管理有限公司出具的结算报告中确认的明乐公司应当支付的合同项下货款。 上斐公司质证认为，证据1照片真实性无法确认，塑石工程确实早已完工，但照片无法证明工程款已经结算完毕；证据2认可上斐公司的法定代表人邵辉支付了217万元购房款，上斐公司是以其主要负责人名义购买房屋，并同意用工程款抵扣未付购房款；证据3付款凭证无法确认真实性，且该组证据与本案无关。 中泰公司认为明乐公司提供的并非新证据，不予质证。明乐公司与中泰公司之间的工程款纠纷与本案无关。 本院认为，本案二审主要争议焦点是2017年8月7日明乐公司与上斐公司签订的备忘录是否成立且有效。备忘录内容反映了被明乐公司承建的塑石工程尚有少数工艺未完成，在全完工后塑石工程经核算确认未支付的工程款，双方同意作为商品房买卖合同项下未支付的购房款。该备忘录意思表示清楚明确，且由明乐公司工作人员、上斐公司分别签字加盖单位公章，因此备忘录合法有效。该备忘录所指未支付工程款系上斐公司分包的塑石工程，付款义务人是中泰公司；而明乐公司负有向中泰公司支付总承包合同项下工程款的义务；该备忘录内容影响了三方的权利义务，中泰公司虽未参与该备忘录签订，但在审理中确认同意该约定，因此该备忘录对三方均有约束力。一审判决认定本案所涉三份合同在履行过程中就工程款与购房款支付发生了有效变更并无不当。 明乐公司认为其早已向中泰公司付清总包合同项下全部工程款。对此本院认为，如前所述，上斐公司依据备忘录有权主张的是其向中泰公司分包的塑石工程项下未支付工程款，明乐公司与中泰公司之间总包合同项下工程款是否结算完毕与本案无关，也不影响明乐公司与上斐公司在备忘录中所约定的未支付工程款抵扣未支付购房款的履行。案涉商品房买卖合同虽然是由邵辉、万祖芳与明乐公司签订，并由两人支付了部分款项。根据两人在一审中出具的情况说明，上斐公司对购买的商品房具有一定份额，且应支付的购房款用工程款抵扣。 综上所述，明乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27263元，由明乐公司吴江明乐房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　王稚群 审判员　　郑　雄 审判员　　黄学辉

书记员　　沈华君