山西永东化工股份有限公司与山西格瑞环保设备有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）晋08民终265号

上诉人山西永东化工股份有限公司（以下简称永东公司）、山西格瑞环保设备有限公司（以下简称格瑞公司）因与对方及原审第三人刘红萍合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

永东公司的上诉请求：1、撤销（2019）晋0824民初2456号民事判决第三项“驳回原告山西永东化工股份有限公司的其他诉讼请求”，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案的一审、二审受理费由被上诉人承担。 事实和理由：

格瑞公司辩称，一、一审法院认定上诉人永东公司主张迟延交工的违约责任证据不足，驳回其诉请完全正确。 根据一审原、被告双方签订的《山西永东化工股份有限公司电厂3*35t/h锅炉+1组（6台）尾燃炉烟气脱硫改造及100米钢架玻璃钢烟EPC工程承包合同》《山西永东化工股份有限公司3*35t/h锅炉+1组（6台）尾燃气脱硫装置改造工程技术协议》第12.2工程进度：脱硫装置土建工程完工具备进场施工条件后3个月完成施工，而技术协议第1、1、5明确约定土建工程由上诉人永东公司负责施工，因永东公司一直未完工，导致工期延后，其次在合同履行过程中上诉人永东公司又增补变更项目，在永东公司对工程验收后，于2018年1月11日双方对工程款进行了结算，一致同意解除合同。根据以上事实，上诉人永东公司主张工期延迟的违约金没有事实及法律依据，一审判决驳回其诉讼请求完全正确。 二、一审法院认定上诉人未提出工程质量问题，驳回其诉讼请求符合法律规定。 根据承包合同及双方于2017年11月29日签订的“双方承诺”，关于工程验收后工程结算付款的约定，2018年1月11日双方对工程量进行确认，对工程款进行结算，总工程款2418.0037万元，同时双方一致同意解除合同，证明工程验收合格，且该工程于2018年1月早已投入使用，在调试期间出现的玻璃钢漏点属于正常现象，不属于质量问题；其次，根据双方合同第四条约定，工程款以工程进度付款，竣工验收合格工程款付到90%，上诉人截止2017年11月30日付款2196.112万元，工程质量已验收合格，合同已解除，合同解除后，双方的权利义务终止，而在合同解除之后，上诉人在未经双方共同确认，且未通知格瑞公司的情况下，自行找人继续施工，调试、维护所产生的费用与答辩人无关。另外，根据上诉人实际运行操作系统设计的温度达到230-250°，温度远远超出技术协议设计温度，从而导致设备材料不一致需要换型等诸多问题，因此，上诉人主张的质量问题没有事实依据。根据双方合同实际履行情况，双方于2018年1月11日解除合同后直至2019年10月25日，上诉人永东公司并未就工程质量问题向格瑞公司提出任何主张，直至在2019年10月格瑞环保的债权人刘红萍向人民法院提起诉讼要求其给付工程款的情况下，永东公司为达到恶意抵消债务的目的，突然在开庭前一天在稷山法院立案，导致拖欠格瑞公司的工程款至今未予结清，该案已经稷山县法院诉讼立案，等待开庭。 三、关于税款损失及签证费人民法院应依法予以驳回。 永东公司提出的税款损失，未实际发生，且其委托的鉴定机构、鉴定程序、鉴定意见均不具有合法性。一审时，在人民法院征询司法鉴定机构意见，明确永东公司提出的税款损失无法鉴定的情况下，永东公司单方面委托不具有司法鉴定资格的税务事务所出具一份鉴证报告，鉴定程序违法，且鉴定意见依据的鉴定材料没有经过双方质证，仅凭其单方陈述，该鉴证报告不具有客观性，不合法，人民法院应不予认可，签证费应由其自行承担。 综上，请求人民法院依法驳回其上诉请求，支持格瑞公司的上诉请求。 格瑞公司的上诉请求：一、依法撤销稷山县人民法院（2019）晋0824民初2456号民事判决第二条关于“逾期由被告山西格瑞环保设备有限公司对未能开具税票给原告山西永东化工股份有限公司造成的税款损失承担3109058.81元的赔偿责任。”部分；二、由被上诉人承担一、二审案件受理费。

永东公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间签订的承包合同未履行部分解除；2、判令被告因无法开具发票给原告造成的损失3109058.81元；3、判令被告向原告承担迟延交工违约金850000元;4、判令被告向原告承担工程修理费用2078033.33元；5、被告承担对税款损失的鉴定费用15000元；6、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2017年4月8日签订《山西永东化工股份有限公司电厂3*35t/h锅炉、6台尾燃炉氨肥湿法烟气脱硫改造及100米钢架玻璃钢烟EPC工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》）及《山西永东化工股份有限公司3*35t/h锅炉+1组（6台）尾燃炉烟气脱硫装置改造工程技术协议》（以下简称《工程技术协议》）。合同约定：永东公司电厂3*35t/h锅炉、6台尾燃炉氨肥湿法烟气脱硫改造及100米钢架玻璃钢烟EPC工程由被告格瑞公司承包；交货期为合同生效后3个半月完工（2017年4月10日--2017年7月25日）（具体见技术协议），无特殊情况（自然灾害、长时间下雨）不得延迟无故，工期每延期一天罚款5000元；工程总价款约2300万元（脱硫改造工程2000万元、玻璃钢烟囱为300万元），最终价格根据工程实际发生量核减或增补。格瑞公司按永东公司要求开具17%增值税发票。并在技术协议中对工程技术质量、设计原理、指标要求、技术资料交付进度、技术培训、质保等做了详细约定。履行过程中，双方于2018年1月11日确认脱硫合同中未履行合同部分价款为301.09万元，脱硫合同外增补部分价款为202.0294万元，脱硫合同增补部分价款为217.064万元后，合同不再履行。截止2018年1月11日，被告格瑞公司在原告永东公司总工程款为2418.0037万元，原告永东公司支付被告格瑞公司工程款21961120元，格瑞公司为永东公司开具了11084759.4元发票，尚有10876360.6元未开具增值税发票。 一审法院认为，本案争执焦点一：被告格瑞公司未开具10876360.6元的增值税发票是否属于民事纠纷?对因未开具10876360.6元增值税发票给原告永东公司造成损失应否承担赔偿责任？ 关于被告抗辩开具增值税发票属于行政法律关系,不属于人民法院的受理范围问题。开具增值税专用发票是我国税法规定的强制性义务,同时也是合同法规定的从合同义务。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十四条的规定，开具增值税发票是法定的默示行为、附随义务。本案中，原、被告签订的《工程承包合同》及《工程技术协议》,系双方真实意思表示,且不违反法律规定,合法有效。双方应按合同约定全面履行自己义务。双方在合同中对增值税发票有明确约定“本合同价格的70%为含17%增值税，30%为制造、安装发票。乙方开具17%增值税发票的节点：按甲方要求”。现被告公司没有给原告公司开具10876360.6元的增值税专用发票,属违约行为，客观上造成原告公司进项税款无法抵扣等经济损失,属于民事法律规范所调整的范围,人民法院应当予以受理。被告公司应当对其不能开具10876360.6元增值税发票给予原告公司造成的税款损失承担赔偿责任。虽然被告公司对原告公司出具的山西溪泉税务师事务所有限责任公司山溪税事鉴字【2020】第2001号鉴证报告持有异议，但未申请重新鉴定，不予考虑。对原告公司的此项诉讼请求予以支持。 争议焦点二：被告格瑞公司是否存在违约行为即是否存在迟延交工？应否承担违约损失850000元？工程质量是否存在问题？应否承担维修费2078033.33元？ 原、被告签订《工程承包合同》《工程技术协议》后,被告公司对案涉工程进行施工。原告公司依约支付被告公司价款21961120元。2018年1月11日双方经过结算确定脱硫合同中未履行合同部分价款301.09万元，脱硫合同外增补部分价款为202.0294万元，脱硫合同增补部分价款为217.064万元后，合同不再履行。对此事实双方均无争议。从该结算单可以看出，合同未履行完毕，双方均同意不再履行合同，可视为合同解除。承包合同对交货期主要日期做了约定，同时技术协议对工程进度有明确约定，原告公司主张迟延交工应承担违约损失850000元仅以上述两份合同为依据，未提供技术协议中明确的时间节点，此诉请证据不足不予考虑。至于原告公司主张工程质量及维修费2078033.33元，从原告公司提供的会议纪要、证人证言均可证实被告公司部分工程存在质量问题，时间均在2018年7月22日之前，双方经过结算终止合同的时间是2018年1月11日，而原告公司提起诉讼时间为2019年10月15日。据此原告公司主张超过诉讼时效，不予考虑。被告公司此项辩称意见予以采纳。 争议焦点三：被告格瑞公司要求原告永东公司支付工程欠款234.8917万元（含预付凯尔特阀门款80000元及巨龙仪表款50000元）是否属于反诉？ 反诉是指在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉原告为被告，向人民法院提出的一种与本诉有牵连的保护自己合法权益的独立的反请求，是被告根据其与原告存在的法律关系的事实和理由，请求人民法院判决原告对自己承担义务，以期达到部分或全部抵消、排斥、吞并原告诉讼请求的目的。具体到本案中，被告格瑞公司要求原告永东公司支付工程欠款的诉请，是与本案有牵连的独立的诉讼请求，符合反诉的特征，属于反诉的范畴。故因被告公司未在法定期限内提出反诉，对此不予考虑。

一、一审判决认定上诉人主张迟延交工违约金的证据不足，系事实认定错误。 上诉人与被上诉人签订的技术协议虽然对工程进度的时间节点进行了约定，但根据技术协议12.2条第二款“脱硫装置工程进度满足主体工程进度要求，签订合同生效后5天内提交脱硫塔、烟道支架、泵房、脱硫工艺房等土建设计条件资料，其它剩余土建设计条件在签订合同生效后10天内提交；脱硫装置土建完工具备进场安装施工条件后3个月内完成施工、安装、调试及168小时试运行验收”的约定，关于合同工期为三个月的约定是清楚的，即应自被上诉人进场之日起计算，因此，上诉人需要证明的事项只有被上诉人的进场时间。对此，上诉人虽然未提供《开工报告》等直接证据，但提供的2017年5月10日的付款凭证，结合承包合同第四条“每月支付工程量的60%”的约定，已经形成了完整的证据链，可以证明被上诉人至迟于2017年4月已经进场施工。而一审判决也查明承包合同对工期进行了约定，被上诉人应于2017年7月25日前交工。上诉人提供的上述证据可以互相印证，充分证明被上诉人应于2017年7月25日前交工。而一审判决错误认定上诉人证明被上诉人迟延交工的证据只有承包合同及技术协议，并因此认定上诉人主张迟延交工违约金证据不足系事实认定错误，依法应予改判。 二、一审判决认定案涉工程存在质量问题，但在被上诉人从未提出过诉讼时效抗辩的情况下，以上诉人的主张超过诉讼时效为由不予支持上诉人修理费用的诉讼请求，系适用法律错误。 根据本案查明的事实，截至2018年1月11日上诉人与被上诉人解除案涉合同时，被上诉人完成了2418.0037万元的工程量。虽然双方于2018年1月11日解除了案涉合同未履行部分，但合同解除时双方对工程量的数据统计只是对工程量的确认，而非对工程的验收，对于合同已经履行的部分，被上诉人仍应承担维修责任。本案所涉的工程存在多处质量问题，上诉人已经于2018年7月22日将案涉工程存在的质量问题通知了被上诉人，但被上诉人未予维修。因此，上诉人向被上诉人主张案涉工程的修理费用符合法律规定，依法应予支持。对此，一审判决也予以认可。但一审判决在被上诉人从未提出诉讼时效抗辩的情况下，认定上诉人2019年10月15日起诉时超过诉讼时效显然违反了《民法总则》第一百九十三条“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”的规定，且根据《民法总则》第一百八十八条的规定，权利人请求人民法院保护民事权利的诉讼时效期间为三年，案涉工程的修理费用发生在2018年1月12日至2019年1月11日之间，上诉人在2019年10月15日起诉主张修理费时并未超过三年的诉讼时效期间。一审判决在错误的认定本案修理费诉讼时效的情况下又主动适用诉讼时效的规定，显属适用法律不当，依法应予改判。 三、一审判决在支持上诉人税款损失的情况下，未支持上诉人关于税款损失的鉴证费用，判决不当。

2、被上诉人永东公司为达到恶意占有、抵消欠上诉人工程款的目的，在工程早已于2018年1月投入运行验收结算后，一直未向上诉人付清全部工程款，且在上诉人向其催要工程款时，在时隔近两年之久恶意提起诉讼，而在人民法院审理案件过程中，未通过人民法院司法鉴定程序委托具备司法鉴定资格的机构进行鉴定，单方面委托不具备鉴定资格的机构作出“鉴证”报告，该报告显然不具有合法性，不能作为人民法院认定损失的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，人民法院应当依法对作出鉴定书的鉴定人、鉴定机构的鉴定资格进行审查，但一审法院未依法审查该证据的合法性、真实性，且在未实际发生损失的情况下，直接以此判决让上诉人承担税款损失，明显错误。 综上，一审法院认定事实错误，判决无事实及法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决关于让上诉人承担税款损失的赔偿责任。 永东公司辩称，一、格瑞公司称未开发票的原因是永东公司未付完工程款，理由不成立。就案涉工程，永东公司向格瑞公司支付了21961120元，格瑞公司就其中的10876360.6元未根据合同约定向永东公司开具增值税发票，其行为不仅违反了合同约定，也违反了法律规定，与永东公司是否支付完全部工程款项无关。 二、格瑞公司客观上不具备开具发票能力。一审法院根据永东公司的申请，就格瑞公司是否具备发票开具能力进行调查，国家税务总局运城市盐湖区税务局运城盐湖高新技术产业开发区税务分局向一审法院作出《关于山西格瑞环保设备有限公司协助调查函的回复》，确认格瑞公司不具备发票开具能力，客观上，格瑞公司已无法向永东公司开具发票。 三、关于税款损失。永东公司在付完款后应取得进项税增值税专用发票，因格瑞公司未开具10876360.6元的发票导致可以抵扣的进项税额减少1580325.9元，因此永东公司需缴纳的增值税增加1580325.9元；根据城市维护建设税暂行条例及征收教育费附加的暂行规定等有关规定，城市维护建设税、教育费附加及地方教育费附加以实际缴纳的增值税额为计税依据并与增值税同时缴纳，因此导致永东公司多支出城建税及教育费附加158032.59元；因永东公司未取得10876360.6元的发票，此项支出在计算应纳税所得额时无法税前扣除，因此造成永东公司多缴纳企业所得税1370700.32元。以上税款损失总计3109058.81元（具体计算方法及依据详见鉴证报告）。 格瑞公司于2017年11月13日前已收到永东公司支付的21961120元工程款，根据发票管理办法第二十条的规定，格瑞公司应在收到工程款项时开具21961120元的增值税专用发票，实际上格瑞公司至今尚有10876360.6元未开具增值税发票。根据增值税暂行条例第二十三条及企业所得税法第五十四条的规定，增值税的最长纳税期限为1个季度，企业所得税属于按年缴纳。纳税义务的实际发生时间为2017年，已经经过了数个纳税年度，因此永东公司的税款损失已经实际发生，格瑞公司关于未开票未实际给永东公司造成损失及税款损失尚未确定的观点没有法律依据。 三、鉴证报告由经税务部门批准设立的税务师事务所作出，由注册税务师盖章，其内容中列出了税款损失的计算方法及依据，其程序及结论符合《涉税专业服务监管办法》的要求，符合民事诉讼证据合法性、客观性的要求，应认定鉴证报告具有法律效力。 四、所谓的永东公司存在恶意起诉没有事实依据。就案涉工程，格瑞公司存在未开票、迟延交付、未及时履行维修义务的事实是清楚的，永东公司也一直就上述问题与格瑞公司协商解决，起诉也是在格瑞公司恶意转移不存在的债权之后才进行的，属于合法的维护权利，不存在恶意起诉的情况。 综上所述，格瑞公司的主张没有事实和法律依据，请依法驳回格瑞公司的诉讼请求。 刘红萍未到庭，也未提交书面意见。

一、维持山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初2456号民事判决的第一项、第二项； 二、撤销山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初2456号民事判决的第三项； 三、山西格瑞环保设备有限公司支付山西永东化工股份有限公司违约金50万元； 四、驳回山西永东化工股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56645元，二审山西永东化工股份有限公司交纳的案件受理费24973元，共计81618元，由山西永东化工股份有限公司负担32647元，山西格瑞环保设备有限公司负担48971元；二审山西格瑞环保设备有限公司交纳的案件受理费31672元，由山西格瑞环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　任国强 审判员　　张山平 审判员　　梅智勇

书记员　　崔甜甜