某某与樊春启、安徽皖北交通路桥有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖民终70号

上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：吕斌，安徽皖大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：樊春启。

委托代理人：孙茂，安徽众豪律师事务所律师。

委托代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽皖北交通路桥有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍河西路。

法定代表人：施超，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人樊春启、安徽皖北交通路桥有限公司（简称皖北路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00165号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月8日公开开庭审理了本案。***及其委托代理人吕斌，樊春启的委托代理人孙茂、余鸿飞到庭参加了诉讼，皖北路桥公司经本院合法传票传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原判，改判樊春启与皖北路桥公司支付159万元工程款及利息（自2014年1月17日起按中国人民银行同期贷款利息计算至实际清偿之日止），并由樊春启、皖北路桥公司承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1、（1）一审认定涉案工程系***、李永久、马廷金、李杰四人共同承包，且已就涉案工程同樊春启结算完毕，与事实不符。***提供的《工程施工合作协议书》，当事人是***与樊春启，并无李永久等人签名。施工合同关系仅在***与樊春启之间。樊春启提供的《工程施工合作协议书》，按其所称系李永久、马廷金、李杰事后补签，虽有李永久等三人证言，但该三人与本案有利害关系，且与***存在矛盾，该三人证言不实。樊春启持有的所谓李永久等补签的《工程施工合作协议书》，***不认可，未经其同意，对***不发生法律效力。（2）***施工的工程即灰土层、水稳层、水泥路面1公里多的账目，是由***保管，并非在李永久处。至于后期工程李永久、马廷金、李杰三人施工的，账目由谁保管，与***无关。樊春启并未提供涉案工程从开始到竣工的票据均有***和李永久等人签名；一审中，***从未认可尚未与李永久等三人进行结算。（3）李永久、马廷金出具的承诺书，无***签名，亦未得到***同意，与***无关，对***不产生法律效力，不能认定***就涉案工程同樊春启结算完毕。一审庭审后，李永久、马廷金、李杰三人出具的说明，未经质证，对***不产生法律约束力。一审中，樊春启也没有提供其与***结算完毕的证据，双方没有完成结算。2、***提供了协议书、劳务分包合同、临时施工租地协议、朱海影等证人证言以及工程决算书，证实***承包涉案工程后，组织工人、租赁场地、购买材料、支付材料款，以及前期施工的工程量为灰土层、水稳层、水泥路面1公里多，对此樊春启没有提供充分证据否定，一审法院不予认可违反民事证据规定。（2）根据决算书，***施工的工程造价为4802800元，樊春启仅支付189万元，尚欠2912800元，***此次诉请159万元，应予支持，剩余的1322800元，***保留诉权。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，程序违法。

樊春启答辩称：1、一审已查明***、李永久、马廷金、李杰四人合伙施工，***代表四人管理合伙事务，从2012年2月11日收据、2012年3月21日流水账及之后的账簿、票据可以充分证明，***代表四人与樊春启签订《工程施工合作协议书》等文件的行为，系职务行为。李永久等三人事后补签，符合常理。另外，从***签字的收据与《工程施工合作协议书》签订时间可以看出，***与李永久等人的合伙是自始至终的。***在一审庭审后与马廷金的通话录音也能证明***明知自己与李永久等人合伙的事实。2、对***、李永久、马廷金、李杰四人共同合伙施工的工程，不能区分哪部分***单独施工，***对其主张的一公里多的基础工程系个人承包、施工，未经其他人认可，无事实和法律依据。***等四人合伙承包的后期，都是李永久、马廷金等实际管理，其有权代表合伙事宜，向樊春启、皖北路桥公司做出相应的意思表示，并对合伙各方产生约束力。一审查明的***认可的合伙账目、凭证等保存在李永久处的事实，足以证明李永久的代表权，因李永久、马廷金代表四人与樊春启结算完毕，案涉工程已与樊春启之间无纠纷。一审中，李永久、马廷金、李杰明确不同意***代表其起诉，***无权代表合伙起诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令樊春启、皖北路桥公司支付工程款159万元，并支付利息至实际清偿完毕时止，由樊春启、皖北路桥公司负担本案诉讼费用。

一审查明：2011年12月9日，皖北路桥公司与临泉县县乡公路管理站签订《合同协议书》，临泉县县乡公路管理站将韦艾路改建工程一标发包给皖北路桥公司施工，合同价格为11625000元，工期210天。后皖北路桥公司将该工程转包给樊春启。2012年2月11日，樊春启（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合作协议书》，樊春启将韦艾路改建工程一标转包给***施工。协议书约定：“第五条1、业主拨付给本工程的工程款、奖金均归乙方所有，相应的费用和罚金均由乙方所有；2、甲方按合同总价1.5%收取管理费。”同日，双方签订《承诺书》和《附加条件》。《附加条件》约定：“甲方付款给乙方招标文件付款给乙方。工程质量按招标文件奖罚。乙方拨付给甲方的款、投标保证金115万元，建设履行金130万元，农民工保证金32万元，转包款108万元，总计385万元。工人入工地后，从打工程款之日起三天内付200万元，第二期付款在40天内100万元，第三期转款付40万元，余款48万元在工程完工后十五天内付清。”工程由***、李永久、马廷金、李杰等人共同施工。后李永久、马廷金、李杰等人在《工程施工合作协议书》、《承诺书》、《附加条件》上补签姓名。2013年9月20日，李永久、马廷金向樊春启出具《承诺书》，载明：“本人李永久、马廷金、李杰与樊春启就临泉县韦艾路改建工程一标段工程施工期前的账务往来及债权债务结算完毕，双方账务均已确认无误，互无纠缠。为此，李永久、马廷金、李杰三人承诺如下：1、本人经手送给工地的材料与樊春启无债务纠纷，本人经手的材料欠款、借款均属个人行为并由本人独自承担，与樊春启无任何形式纠缠。2、自今日起李永久、马廷金、李杰、***四人与樊春启之间签订的协议及往来账务条据、凭证一律作废无效，如因此产生的纠纷均由李永久、马廷金、李杰三人处理并承担后果，与樊春启无纠缠。”2014年1月16日，韦艾路改建工程一标段交工验收合格。2014年1月21日，临泉县审计局出具临审投（2014）11号审计报告，审计意见为韦艾路改建工程一标段决算价为11625000元。临泉县县乡公路管理站已支付工程款1012万元，尚余150.5万元。

另查明：2015年8月1日，李永久、马廷金、李杰向一审法院出具《情况说明》：1、本案涉及的临泉县韦艾路一标段改造工程是我们与***四人共同从樊春启手中转承包的，以安徽皖北交通路桥有限公司名义中标的工程项目；是涉案工程的实际承包人。2、我们及临泉县韦艾路一标段改造工程与樊春启之间已经结算完毕，无纠纷；目前尚有质量保证金因质保期未满业主尚未支付。3、我们不同意***代表整个项目合伙生意单独起诉。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然***本人陈述，韦艾路改建工程一标段前期由其施工，但没有交接手续来确认其主张的施工量，亦未能提供充分证据予以证明，李永久等人对上述事实亦不予认可，且涉案工程账目现均由李永久保管，涉及工程不同时间段的相关票据上均有***和李永久等人的签名，庭审中***亦认可尚未与李永久三人进行最终结算，故不能认定涉案工程前期由***单独施工。樊春启提供的《工程施工合作协议书》、《承诺书》、《附加条件》中李永久等人的签名虽系补签，但结合李永久等人的证言、工程账目及其他证据，可以认定涉案工程系***等四人共同承包，且已就涉案工程同樊春启结算完毕。李永久、马廷金、李杰三人亦向一审法院出具说明，认可与樊春启之间的工程款已结算完毕，且三人不同意***代表整个项目合伙人单独起诉。故***要求樊春启与皖北路桥公司给付159万元工程款及利息没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费19650元，由***负担。

二审中，***向本院新提交以下证据：证据一为监理的证明，证明***前期施工的工程量；证据二为2012年2月6日樊春启的《承诺书》，证明实际施工的是***，并无其他所谓合伙人的签名；证据三为单据，涉案工程质检缴费单据，最后的期限是2012年8月27日，八月之前系***施工，八月份之后系李永久等人施工，与***无关；证据四为账目，从皖北路桥公司项目经理报支相关费用，亦证明***系单独施工。樊春启质证认为：对证据一有异议，非新证据，且证人未出庭接受质询；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明***系单独承包案涉工程。对证据三中交通局的票据的真实性无异议，对其他票据有异议，交通局的非税收据仅仅反映了因涉案工程向交通局支付了违约金，不能证明系***单独承包案涉工程。对证据四的真实性无法核实，不能达到***的证明目的。

樊春启向本院新提交了以下证据：证据一为韦艾路情况说明、村委会证明，证明案涉工程实际承包人系***、李永久、李杰、马廷金；证据二为马廷金与***的通话录音，证明***自认系四人合伙施工，其起诉是因为李永久等代表合伙承包方与樊春启结算完毕，***实质认可李永久等人对结算的代表权；证据三为会计账目、收据、欠条、借条、过磅单和收款收据、领条等。***质证认为：对证据一的真实性有异议；证据二中并无***自认系四人合伙施工的陈述，不能达到樊春启的证明目的；证据三与本案无关联性，***对此亦不知情。

本院认为：根据当事人各方的举证质证及二审诉辩意见，本案二审争议焦点是：***诉请樊春启、皖北路桥公司支付159万元工程款及利息是否有相应的事实和法律依据。

2012年2月11日，樊春启（甲方）***（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定甲方将主合同项下全部工程的实施责任交由乙方承担，甲方负责及时办理工程款拨付手续，及时将业主拨付的工程款支付至乙方约定专户。***与樊春启之间缔结了建设工程施工合同关系，***可以向樊春启依约主张工程款。樊春启辩称***系与李永久等合伙施工且其已与***、李永久等结算完毕，并提供了其持有的《工程施工合作协议书》、李永久等三人的承诺。但该《工程施工合作协议书》中李永久等签名系补签，樊春启亦未提供证据证明李永久等三人的承诺能够代表***的意思表示，仅以工程资料、相关票据、李永久等人陈述认定***系与李永久等人共同施工，并进而否定***主张工程款的权利，确有不当之处。本案中，***起诉主张案涉前期工程系其施工并要求支付该部分工程款，但仅提供《工程施工合作协议书》、未出庭监理人员的书面证言、本人陈述和自行委托制作的决算书等，没有提供其施工的前期工程工程量界定的证据及工程价款计算的依据，在樊春启不予认可的情况下，***的证据不足以证明其施工工程量及工程价款，其诉请樊春启、皖北路桥公司支付相应工程款及利息，没有事实依据，本院不予支持。***可在取得相应证据后再行主张。

综上，一审认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果适当，可予维持。***的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19110元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　钢

代理审判员　　廖永结

代理审判员　　吴　辉

二〇一七年三月九日

书　记　员　　徐珍妮

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。