某某、某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院 民事判决书 （2023）内07民终190号 上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗大杨树远翔楼门市。 委托诉讼代理人：***，海拉尔区奋斗法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月28日出生，满族，无职业，住内蒙古自治区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月22日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，内蒙古宣汉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗阿里河镇。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人***、***、鄂伦春自治旗东方建筑安装工程有限责任公司（以下简称东方公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2021）内0723民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.驳回***、***的全部诉讼请求；3.判决***、***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第一，***将案涉工程转包给***、***，转包价格不应低于宜里政府与东方公司约定的固定价格，本案超出固定价格的判决，不符合法律规定。根据建工合同纠纷案件适用法律问题的解释22条“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。一审判决以鉴定方式认定案涉工程价款，适用法律不当。2020年9月29日***与***形成了涉案工程说明，说明显示***已经支付***、***90万元还欠付50万元，该说明证实***与***、***约定涉案工程款项140万元。2020年10月16日宜里镇政府出示的关于宜里镇2018易地搬迁工程施工情况说明，该情况说明证实***、***认可案涉工程施工了三个村30户1730平方米，及三十户价款合计207万元，207万元*25%作为管理费和税费的缴纳，冲减税费后应得工程款150多万元。该款项与***与***协议约定的工程款项相符合，***认为应以涉案工程说明和宜里政府说明作为案涉工程款认定依据。第二，不应由***承担给付责任。***为东方公司职工，对内履行案涉工程管理职责，接受公司管理监督，对外因职务行为，建设工程施工款给付责任应由单位承担。一审判决***承担给付责任，认定事实错误。第三，鉴定意见存在错误。***对鉴定意见的真实性及鉴定程序均有异议，鉴定意见中土建及安装措施费合计139793.21元，分部分项工程费199.48万元，两项合计213.46万元，而鉴定结论得出的是194.81万元。第四，一审没有依法追加宜里政府，程序违法。宜里政府作为案涉工程发包方，与本案有直接关联，一审法院应追加宜里政府进行诉讼，查清往来款项数额及名目，并对审计报告、证明、合同等真实性予以确认。综上，请二审法院支持***上诉请求。 ***、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，***、***、***均为自然人，无承包资质，转包行为无效。***、***与***间无书面建设工程分包合同，一审判决***按实际履行合同结算工程价款，符合法律规定。没有证据能证实宜里镇政府2018年的涉案工程情况说明当中涉及工程有25%承包费的说法。***一审答辩中称应当给付的款项金额是110万，而且已经全部付清。二审中又说应当给140万元，尚欠50万元，两种说法相互矛盾。第二，***称本案转包价格高于宜里政府发包给东方公司的承包价格理由不成立，案涉工程承包合同总价3646011元，鉴定机构鉴定案涉工程价款合计2482660元，没有超过发包价格。第三，***称其系职务行为，应由东方公司承担责任的说法不能成立。***系东方公司员工，没有证据支持。***并不是以员工身份参与案涉工程发包，而是以个人身份承包并转包。第四，***称鉴定意见有错误不能成立。鉴定意见为一审法院委托具有工程造价评估资质的鉴定机构进行的鉴定，鉴定意见附有工程项目总价表和各项工程计价表，合计款项正确，无计算错误。第五，一审法院不存在程序违法事实。宜里政府作为发包单位，东方公司将案涉工程私自转包，宜里政府不知情。根据合同相对性原则，该案处理与发包单位没有关联性，宜里政府不应作为当事人参加诉讼。 东方公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，望维持一审判决。 ***、***向一审法院起诉请求：1.要求***、东方公司共同给付***、***工程款1458800元及利息，利息从2018年10月开始计算至付清为止，按照同期同类贷款利率计息；2.依法要求***、东方公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***、***增加诉讼请求为“要求***、东方公司承担鉴定费36665.60元”。 一审法院认定事实：经招投标，2018年8月2日鄂伦春自治旗宜里镇人民政府与东方公司签订《建设工程施工合同》，将宜里镇2018年易地扶贫搬迁房屋建设工程（二期）发包给东方公司承建施工，工程范围包括宜里镇小二红村、龙头村、库维地村、十六栋房村、东升村和卧罗河村的45户118人的住房，共计2465平方米。合同工期自2018年8月2日至同年10月30日，合同总价3646011元，合同约定工程禁止转包和分包。合同签订后，东方公司与***达成口头协议，将其中库维地村、东升村和卧罗河村共计30户1730平方米的住房建设工程分包给***施工。2018年5月，***与***、***达成口头协议，又将上述工程转给***、***以大包的形式组织进场施工。至同年11月***、***施工完毕，并将建成房屋交付使用，2019年9月18日工程经宜里镇政府验收合格，并由齐齐哈尔市石成建筑技术咨询有限公司出具《工程竣工验收报告》。至本案诉讼前，宜里镇政府已累计向东方公司支付工程价款2850000元。***分别于2018年11月8日向***、***支付工程价款500000元，2019年2月2日支付工程价款400000元，东方公司于2020年9月30日向***支付工程价款200000元，合计1100000元。***、***认为***、东方公司应当参照工程总价，以1479元/平方米的单价继续支付其所施工工程的剩余价款1458800元，双方协商未果产生争议，诉至该院。诉讼过程中，根据***、***的申请，该院依法委托海纳项目管理有限公司对***、***施工的30户房屋工程造价金额进行鉴定。2021年11月4日海纳项目管理有限公司作出海纳（2021）价鉴字36号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：2018年宜里镇易地扶贫搬迁房屋建设工程（二期）涉案的东升村、库维地村、卧罗河村30户房屋工程造价包括分部分项及措施费1948182.11元、管理费103582.17元、利润82863.57元、规费122335.79元、税金225696.36元，合计金额2482660元。因工程造价鉴定发生鉴定费36665.60元。另查明，2019年9月中国人民银行公布的1年期贷款基准利率为4.35%。一审法院认为，本案系因建设工程转包、分包产生的纠纷，确定案由为建设工程分包合同纠纷，较为恰当。本案的争议焦点为：1.本案中当事人双方之间的法律关系，东方公司是否应对***、***施工工程价款承担给付责任；2.案涉工程价款应如何确定，***、***主张的欠付工程价款及逾期付款利息能否成立。关于争议焦点一，根据招投标文件以及《建设工程施工合同》等证据，能够确定2018年宜里镇易地扶贫搬迁房屋建设工程（二期）要求承建方（总包人）具备建筑工程施工总承包三级以上资质，工程禁止转包或违法分包。东方公司未经发包人同意擅自将承建的部分工程分包给不具有相应资质的个人即***施工，***又将工程转包给同样不具有资质的***、***以大包的形式施工，以上双方所达成的口头施工协议违反了法律强制性规定及合同约定，当属无效。本案中，东方公司是案涉工程的总包人，当事人双方对此均无异议。***、***自筹资金，组织人员、机械进场施工，所施工建设的30户住房已交付用户使用并经验收合格，系案涉工程的实际施工人，无证据证明东方公司、***参与了案涉工程的施工管理。***、***与东方公司之间并无合同关系，相对***、***而言，其合同相对方为***，***、***应向违法转包人***主张工程款。东方公司既不是案涉工程的发包人，与***、***也无合同关系，***、***主张***与东方公司之间存在挂靠关系缺乏证据支持，东方公司向***支付工程款是代***支付的代付行为，故***、***要求东方公司与***共同给付工程价款及利息的诉求，缺乏法律依据，该院不予支持。关于争议焦点二，《建设工程施工合同》系宜里镇政府与东方公司签订，***及***、***并非合同主体，宜里镇政府与东方公司、东方公司与***及***、***之间系不同的法律关系，***、***主张参照《建设工程施工合同》结算工程款没有法律及合同依据。依据《建设工程施工合同》《关于宜里镇2018易地扶贫搬迁工程情况说明》《宜里镇2018年易地扶贫搬迁房屋建设工程（二期）情况说明》《工程竣工验收报告》等证据及当事人陈述，能够确认***、***实际施工建造30户房屋，共计1730平方米，已交付使用并经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”***、***作为无效合同的相对人有权请求***参照双方约定支付工程价款。但***、***与***之间未形成书面建设工程分包合同，且双方关于工程价款无法通过协商达成一致意见，参照双方约定计算工程价款的基础不存在。为查明事实，该院依***、***申请委托海纳项目管理有限公司对***、***施工工程造价进行鉴定，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，海纳项目管理有限公司依据《建设工程造价鉴定规范》《内蒙古建筑与装饰工程预算定额》《内蒙古通用安装工程预算定额》作出的《工程造价鉴定意见书》，符合前述规定，能够反映***、***在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近，应当以此作为确认案涉工程价款的依据。根据当事人双方的陈述，能够确认***已向***、***支付工程款1100000元，《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论确定***、***施工的30户房屋工程造价金额总计2482660元，扣除***已支付的工程款，还应支付***、***工程价款1382660元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，因无证据证明当事人双方约定了欠付工程款利息计付标准，故本案应以同期中国人民银行公布的1年期贷款基准利率4.35%为标准计付工程款利息；第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”规定，本案当事人双方均认可***、***施工的工程已经交付使用并经竣工验收，对《工程竣工验收报告》均无异议，该报告中记载工程于2019年8月验收合格，故应依据该日期作为案涉工程实际交付时间，确定欠付工程款利息自2019年8月31日次日即2019年9月1日起算。因***、***在本案中并未要求按照***、东方公司支付工程价款的时间节点分期、分段计算工程款利息，故应以尚欠付工程款1382660元为基数计算。《工程造价鉴定意见书》载明，工程造价包括分部分项及措施费1948182.11元、管理费103582.17元、利润82863.57元、规费122335.79元、税金225696.36元。其中管理费与实际施工人的资质无关，且***、***是以大包形式施工，在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从***、***应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由***、***组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由***、***承担，故规费不应从***、***应得工程价款中扣除。至于利润，作为实际施工人的***、***，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在***、***完成的工程不存在质量问题的情况下，东方公司及***的合同目的已实现，利润是***、***理应获得的相应对价，如将该部分利润留给东方公司或***，则基于同样一份无效合同，东方公司或***将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从***、***应得工程价款中扣除。关于税金在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，东方公司和***并非提供应税劳务的单位，也未提供证据证明在当地税务机关缴纳工程税金。综上，对***关于管理费、规费、税金等应从***、***应得工程价款中予以扣除的辩解主张，不予采纳。因当事人双方无证据证明对工程价款作出约定且存在争议，导致必须通过鉴定证明***、***已完工程的工程价款，对此双方均有责任，故鉴定费应由双方平均分摊。综上所述，***、***要求***给付工程价款1382660元，并自2019年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，该院予以支持；***、***的其他诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第六十二条第二项、第二百七十二条第二款第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条、第十七条、第十八条第二项、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（最高人民法院审判委员会第1751次会议通过）第十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付***、***工程价款1382660元，并自2019年9月1日起按年利率4.35%支付利息至实际清偿之日止；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17930元，由***、***负担687元，***负担17243元。 二审中，***向本院提交一组新证据，2020年9月29日***与***的协议一份，证明：***与***就涉案工程款欠付金额协议暂定五十万元，此约定与***与***向东方公司作出的说明书相互印证，且与宜里镇人民政府出具的情况说明相互印证，共同证明转包给***的工程工程款合计140万元，已经支付90万元还欠付50万元，一审法院不应该采信鉴定的工程款，应该维护双方约定的协议。***、***质证称，对证据的真实性、关联性和证明目的均不认可，该证据一审就应该存在，但是***没有举证，对证据当中的签名是否是***本人所签无法确认，该证据中没有***签名，***对该证据不知情也不认可。该证据载明债务以实际发生数额为准，说明该款项金额并不是双方所确定的最终金额。***一审陈述总共应该给付工程款110万元而且全部付清，二审又说欠五十万的工程款相互矛盾。东方公司质证称，对该证据真实性认可，证明目的不认可，该协议为***与***签订，***与他人的财务关系与东方公司无关。本院经审查认为，该协议为***与***签订，没有***签字，***对此不认可，且协议载明“债务暂定”“以实际发生款额为准”，故不能作为最终结算依据，本院对该证据的证明目的不予采信。 ***、***、东方公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为***应否给付***、***工程款1382660元及利息。 宜里镇政府与东方公司签订《建设工程施工合同》，将宜里镇2018年易地扶贫搬迁房屋建设工程（二期）发包给东方公司承建施工，东方公司分包给***，***再转包给***、***。***和***、***之间未签订书面合同，在一审期间经***、***申请对案涉工程进行工程造价鉴定，该鉴定程序合法，一审法院依据工程造价鉴定意见认定案涉工程价款并无不当。***认为双方已经对工程造价进行约定无需鉴定，但所提供的证据不能证明***与***之间达成价格约定，本院对该项上诉主张不予支持。***认为***与***之间工程价款不能高于宜里镇政府与东方公司约定的价格，宜里镇政府与东方公司约定的价格为固定价格，不应进行鉴定的上诉主张，因宜里镇政府与东方公司约定的价格不能约束合同外当事人，且***与***之间工程价款不能高于宜里镇政府与东方公司约定的价格的主张没有法律依据，故本院对***的该项上诉主张不予支持。***认为***为东方公司职工，对***的职务行为，应由东方公司承担给付工程款责任的上诉主张，因东方公司不认可***为东方公司职员，***亦未提供有效证据证明其该项主张，故本院对***的该项上诉主张不予支持。因***、***与***之间存在合同关系，故***关于东方公司向***、***承担给付工程款责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。***认为一审法院未追加宜里镇政府为本案当事人程序违法的上诉主张，因宜里镇政府与东方公司之间存在合同关系，本案系***与***、***之间的合同关系，***、***起诉时亦未将宜里镇政府列为本案当事人，故一审程序并未违法。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17626.6元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十四日 法官助理*** 书记员*** 附：本判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。