湖南省湘平路桥建设有限公司、成都市蒲江交通工程公司、某某等联营合同纠纷一审民事判决书

四川省天全县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川1825民初883号

原告：湖南省湘平路桥建设有限公司,住所地：湖南省长沙市雨花区环保中路**国际企业中心****。

法定代表人：刘浪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许安萍，湖南银联律师事务所律师。

被告：成都市蒲江交通工程公司,住所地：四川省成都市蒲江县朝阳大道交通局**。

法定代表人：***，该公司总经理。

被告：***，男，汉族，生于1963年4月15日，住四川省蒲江县。

上述二被告委托诉讼代理人：曹艺华，四川曹艺华律师事务所律师。

被告：王宗成，男，汉族，生于1963年11月13日，住四川省宣汉县。

委托诉讼代理人：杨晔，四川及第律师事务所律师。

原告湖南省湘平路桥建设有限公司（以下简称“湘平公司”）与被告成都市蒲江交通工程公司（以下简称“蒲江交通公司”）、***、王宗成建设工程合同纠纷一案，原告于2018年7月27日起诉来院，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2018年9月21日、2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨美莲、许安萍，被告***、蒲江交通公司及***的共同委托诉讼代理人曹艺华，被告王宗成的委托诉讼代理人杨晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令三被告共同承担工程损失人民币4384049.51元；2、由三被告承担本案受理费、财产保全申请费、鉴定费。事实和理由：原告与被告蒲江交通公司于2014年3月5日签订《联营施工合同》，约定双方以联营方式进行天全至的施工，由蒲江交通公司进行具体施工，并对工程质量、项目经营等负责，原告负责工程监督、指导、检查、技术支持、宏观协调，在项目中提供技术监督和指导。在签订合同的同时，被告王宗成（项目负责人）、***（蒲江交通公司法定代表人）另行向原告出具承诺书，承诺由被告***、王宗成、蒲江交通公司共同承担因项目施工所造成的安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题所产生的一切经济责任、法律责任。现该工程已经完工，经项目审计结算，项目亏损达8928073元，为了完成该项目，原告支付各类资金款项近750万余元。原告认为，被告蒲江交通公司资金不足、管理不当是造成该项目亏损的重要因素，给原告造成了重大的经济损失，原告为该项目支付的各类资金款项应依据《联营合同》及《承诺书》，由三被告共同承担。在本案审理过程中，经司法鉴定，原告在该案涉项目的亏损金额为4384049.51元，故诉请法院依法支持原告的诉讼请求。

为支持自己的主张，原告提供了以下证据：

1、2012年12月11日湘平公司与***、王宗成、周文东签订的《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》及《承诺书》；

2、2014年3月2日在长沙市西野大酒店，湘平公司主要负责人与成都分公司的授权代表王宗成达成的《会议纪要》及《授权委托书》和身份证复印件；

3、2014年3月5日湘平公司与蒲江交通公司签订的《联营施工合同》；蒲江交通公司对王宗成的《授权委托书》及蒲江交通公司、***、王宗成分别向湘平公司出具的《承诺书》，以及***、王宗成身份证复印件；

4、2014年12月4日《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同的终止协议》；

5、湘平公司制作的《天全项目2014年2月至2018年3月财务收支的报告》；

6、《天全县至芦山公路灾后恢复重建工程(B合同段)竣工结算审核报告》；

7、《项目支出财务凭证》共19册；

8、湘平公司为项目垫付资金的凭证；

9、成都分公司、王宗成2015年11月17日向李晓亮所发函件；湖南银联律师事务所杨美莲律师2016年8月25日向***、王宗成、周文东所发《律师函》；湖南银联律师事务所杨美莲律师2016年12月22日向***、王宗成、周文东所发《律师函》；湖南银联律师事务所杨美莲律师2016年12月22日向李晓亮所发《律师函》，以及上述函件的邮寄凭证；

10、项目部应付王宗成、王永、成都分公司款项的财务记账凭证。

11、2018年10月11日原告代理律师从四川省平昌县交通运输局调取的蒲江交通公司2011年11月9日编制的平昌县平(昌)长(胜)路石桥沟道班至铺垭梁及泥滩子至邱家公路改建一标段施工招标投标文件以及2012年12月编制的平长路石桥沟道班至铺垭段改建工程Ⅰ合同段工程交接文件；

12、原告申请本院向壤塘县人民法院调取的蒲江交通公司于2017年6月6日对王永和曹艺华在马力、张俊案件的授权委托书(2份)，以及法定代表人身份证明1份；

13、蒲江交通公司、王宗成、***与原告公司2010年5月至2015年7月21日之间的付款往来财务凭证；

14、四川大公会计师事务所有限责任公司《司法鉴定意见书》及补充财务审计鉴定《司法会计鉴定报告》。

被告蒲江交通公司、***辩称，一、二被告依法对原告的诉请不承担任何支付责任。(一)原告出示的大部分所谓的关键证据均不具有真实、合法性，与本案没有关联性，依法对二被告不具有约束力。对签署时间为2012年12月11日的《合作合同》、两份《承诺书》上***的签名的真实性予以认可。对其他《授权委托书》、《承诺书》、《法定代表人承诺书》上的***签名字样以及《联营施工合同》、《授权委托书》中加盖的蒲江交通公司印章不予认可，上述字样、印章通过肉眼就能清楚识别并非***本人此前签署字样和并非公司备案印章。庭审中，原告代理人对此也并未反驳也未提出异议或申请进行鉴定，实际上已经认同、默认了签名、印章的虚假。原告将上述不具有真实性的资料作为证据使用，不具有合法性、关联性。（二）原告诉请要求蒲江交通公司承担责任的基础法律关系混淆不清，且没有事实依据，蒲江交通公司依法不承担任何责任。原告诉称要求蒲江交通公司承担责任的依据是2014年3月5日的《联营合同》。但在证据质证过程中，却又以***等三人在2012年12月11日与其签订的《合作合同》为据，认为***系蒲江交通公司法定代表人，加上此后有《联营合同》印章为凭，从而又以承包合作关系延伸要求蒲江交通公司承担责任。也就是说，原告在要求被告蒲江交通公司承担责任时，不仅出示的证据不具有真实合法性，且适用了两个不同的法律关系，导致相互混淆不清，更缺乏事实和法律依据。蒲江交通公司并未与湘平公司成都分公司存在承包合作关系，且此后所谓的联营合作合同上的印章均系虚假印章，蒲江交通公司从未作出过任何意思表示，未参与该项目联营施工，因此原告主张蒲江交通公司承担责任没有事实和法律依据。（三)***在《合作合同》上的签字并不代表其应对原告的诉请承担给付责任。***从未委托过王宗成签订任何协议、纪要，更未对案涉项目进行联营施工，原告所出示的证据没有任何证明效力。至于2012年12月11日的《合作合同》、《承诺书》的签名虽然是其本人所签，但《合作合同》仅仅反映了***、王宗成、周文东三人与原告就承包原告公司资质达成了合意。而根据《合作合同》第五条7项约定“乙方开展经营活动中中标的工程项目，乙方应以成都蒲江交通工程公司作为联营施工方……签订联合施工协议”，也就是说，具体项目施工应以蒲江交通公司参与为前提。但正如上所述，蒲江交通公司根本就不知情，案涉项目仅是部分个人所实施，也没有任何证据能证明***曾参与过，因此，其虽然签订了该《合作合同》，但之后并未实际履行，依法不能作为***对案涉工程承担责任的依据。事实上本案的由来是：***与另外两人在和原告签订《合作合同》时，确实内心有合作意向，但此后因顾虑承包资质的违法风险，并没有协调、告知蒲江交通公司参与，其个人也就自然退出、没有实际参与。但之后因原告一直派人负责管理成都分公司，成都分公司迟迟没有注销，原告和相关负责人（应该就是王宗成等人）为了能经营谋利，在中标案涉项目后，相关并非被告***本人签名和蒲江交通公司印章的《委托书》、《承诺书》、《联营合作合同》等即油然而生。在此过程中，原告明显知晓，否则不管是在《联营合作合同》的签署、还是王宗成提供相关委托书时，不会不向被告***、蒲江交通公司进行核实。特别是《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同的终止协议》，没有被告***的签名，恰恰说明原告明显知情。否则在签署与双方切身利益存在重大关联的协议时，不可能会让***、蒲江交通公司缺席。本案也没有任何证据能证实蒲江交通公司对参与案涉项目实施了相应的民事法律行为。（四）原告出示的《律师函》与要求被告***承担责任没有任何关联性。（五）原告诉称王永系被告方派驻代表而以此认为二被告应承担责任，没有事实和法律依据。王永到该工地，完全是其个人行为，其在凭证和《终止协议》上的签名，与被告没有任何关联性。二、原告诉请金额系单方计算，极具随意性，计算依据错误，没有任何效力。案涉工程在前期事实上是由相关实际施工人等人在负责，相关财务支出也是实际施工人在统筹，原告并未参与。现原告出示的财务凭证即使真实，也并不能证明原告损失，仅仅反映案涉项目的经营状况相关成本事实上并非原告承担，而是实际施工人已经支付。其所谓的损失计算方式也应该是以其从业主方和项目部所收取的工程款、管理费减去其实际从账户支付的真实款项，若有差额才是其所谓的损失，而并不能以项目部的凭证作为其计算损失的依据。三、司法鉴定送检的检材是原告单方提供的，对其真实性持异议。鉴定书的鉴定范围不符合委托鉴定要求。本案系原告主张被告赔偿损失，因此应围绕原告的后期投入、支出进行鉴定。案涉工程事实上在前期存在由实际施工人李成兴、李晓亮等进行投入、支出的情况，鉴定机构将其收支全部纳入项目整体进行财务鉴定，因而并不能反映出原告后期的实际支付情况。鉴定范围应该是原告实际的收入、支出，而不能以整体损失作为依据。综上，原告的诉请依法不应得到支持。

其提供的证据为：1、蒲江交通公司、***在公安机关留存的印章印模；2、2014年7月17日湘平路桥公司与李晓亮签订的《联营施工合同》；3、2016年12月31日湘平路桥公司与李成兴、杜辛酉签订的《工程结算协议》。

被告王宗成辩称，虽然王宗成代表蒲江交通公司与原告签订了联营合同，但该合同并未实际履行，案涉工程全部由原告转包给李晓亮实际施工，所有权利义务应由他们双方之间承担，与王宗成无关。本案名为联营合同纠纷，实为建设工程施工合同纠纷。尽管原告与蒲江交通公司之间签订了《联营施工合同》，但实际并未对联营事项作出任何约定，反而是约定了湘平公司将案涉工程全部交由蒲江交通公司施工，湘平公司收取固定管理费。该《联营施工合同》显然名为联营，实为非法转包工程。而湘平公司诉请所依据的基础法律关系是基于联营合同。联营合同的主体是原告与蒲江交通公司,王宗成虽然签了字，但身份是蒲江交通公司的代理人。如果该合同合法有效，其权利义务应该在他们之间产生。而该合同虽然名为联营合同，但实际上就是非法转包合同，违反了法律规定，因此是无效合同。原告应与实际施工人李晓亮之间就已完成的施工量进行结算。原告的损失没有相应证据佐证，鉴定报告上很清楚载明是对工程亏损金额进行鉴定，但本案不能将亏损直接作为原告损失，并且造成亏损的原因是什么也不清楚。按照建设工程相关法律规定，原告并无主张经营亏损的权利。王宗成没有参与案涉工程管理，也没有参与案涉工程结算和工程款收支，在案涉工程中没有享有任何权利或利益，根据权利义务一致的原则，不应承担原告损失的赔偿责任。综上，本案实为原告转包工程引发的经营亏损纠纷，原告与蒲江交通公司之间签订的《联营施工合同》只是体现了双方之间并未实际履行的转包关系，原告据此要求三被告承担损失赔偿责任，没有事实和法律依据，应依法驳回其全部诉讼请求。

其提供的证据为：1、原告单方制作的财务收支报告；2、2014年7月17日湘平公司与李晓亮签订的《联营施工合同》。

本院经审理认定本案事实如下：原告系具有承接公路工程总承包壹级资质的企业法人。被告蒲江交通公司是具有公路工程建筑资质的企业法人。原告与被告***、王宗成及案外人周文东为承建四川省范围内公路工程施工在前曾多次合作。2012年12月11日，原告(甲方)与被告***、王宗成及案外人周文东(三人为乙方)签订《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》，约定：“第一条承包内容和范围1、乙方对湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司的经营业务进行承包。乙方自筹资金、自负盈亏、自担风险，承担分公司的一切责任。2、乙方承包湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司(以下简称为湘平公司成都分公司)在四川省范围内的甲方资质范围经营业务。该业务包括信息收集、业务联系协商、项目投标、施工合同签订(应由甲方派员签订)、工程项目施工以及验收结算、工程款项收回、项目维修等全部事项。……。第二条承包方式和相关税费承担(1)乙方负责办理分公司设立、变更、年检的手续、甲方予以必要的协助，相关费用全部由乙方承担。……。(3)分公司的人员除甲方委派的2名管理人员(其中分公司经理一名，财务负责人一名)外，由乙方聘用和解聘。分公司全部人员的工资和社会保险等福利待遇由乙方决定并承担支付义务。如有劳资纠纷，由乙方负责处理并承担全部费用。(4)分公司的全部费用开支由乙方自行安排和承担。(5)分公司经营应缴纳的税款(含个人所得税等)由分公司承担并负责支付或代扣代缴。中标工程项目的财务及税金按甲方《分公司及项目财务管理制度》执行。(6)乙方按年度保底完成工程量缴纳管理费，作为承包分公司的年度保底上交，管理费的上交比例为完成工程量的百分之零点八(一级公路与高速公路项目以及单项合同造价一亿元以上的项目管理费的上交比例按完成工程量的百分之零点七上交)。……。管理费的计算以结算金额为基数，按合同金额预缴。……。(9)甲方指派中标工程的项目经理、会计人员监管中标工程项目，指派人员的工资、费用全部由乙方承担。第三条分公司管理1、乙方对分公司的管理(含经营拓展、财务、行政事务、人力资源、项目施工等)承担全部责任。2、甲方提供本公司合法有效证件及招投标所需的资料。印章、证照由甲方派员统一管理，严格按照甲方制定的相关规章制度执行。3、甲方协助分公司在其注册地开设银行账户。……。第四条承包期限1、承包期限为3年，自2012年12月1日起至2015年11月30日止。本合同期满，本合同自然终止。本合同期满，如甲、乙双方同意继续合作，双方另行协商签订承包合同。……。第五条其他约定1、乙方三人均承诺以其个人资产承担甲方分公司承包期内的各项经济责任，***为乙方负责人，承担比例为40%，王宗成承担比例为40%，周文东承担比例为20%。如发生经济争议，乙方三人按比例共同承担所有责任和经济损失，但甲方有权利选择参与承包的责任人的任何一方进行损失追偿。乙方指定的责任人可以在不损害甲方利益的前提下参与分公司的各项经济活动。乙方指定的责任人如下：(1)负责人：***……，(2)姓名王宗成……，(3)姓名周文东……。2、乙方对中标工程项目的安全、质量、工期、民工工资支付等事项负全部责任，全面履行法定义务和与建设方(业主)签订合同所约定的合同义务。如因分公司承建的工程项目给甲方造成不良影响和损失的，或承担连带责任的，由乙方承担全部责任并由乙方赔偿甲方的全部损失。3、乙方及分公司人员不得有损害甲方合法权益的行为。如发生损害甲方合法权益的行为，乙方应承担因此而给甲方造成的一切损失。6、本合同期内，除法律规定和本合同约定的合同解除条件情形出现之外，甲、乙双方未经对方书面同意，均不得解除本承包合同。如一方违约，除赔偿对方实际损失外，还应向对方支付违约金人民币叁拾万元。7、乙方开展经营活动中中标的工程项目，乙方应以蒲江交通公司作为联营施工方，并按甲方提供的《联营施工合同》中的规定内容与甲方签订联合施工协议，该《联营施工合同》作为本合同的附件。……”等内容(其他合同内容详见在卷该合同)。原告在该合同甲方签字盖章处签“罗成元”名字后加盖本公司合同专用章，***、王宗成、周文东在该合同乙方签字处分别签名捺印。同时，***、王宗成、周文东向原告出具《承诺书》，承诺：“我们共同承包‘湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司’因工作需要，已开立成都分公司银行基本账户。在承包合同过程中，如发生抽逃资金、工程款挪作他用或出现财务风险等问题，一切经济责任、法律责任概由我们共同负责承担”。三人在该《承诺书》上签名。***向原告出具《承诺书》，承诺：“我本人是四川成都市蒲江交通工程公司的法人，我与王宗成、周文东三人与贵公司于2012年12月11日签订了《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》，因四川成都市蒲江交通工程公司目前正处于改制时期，无法对外签订合同。在改制完成后，如继续由我本人担任法人或本人为控股股东，我本人承诺与贵公司签订的合作合同到时以四川成都市蒲江交通工程公司为乙方与贵公司重新签订，合同条款内容不变”。***在该《承诺书》乙方签名处签名，王宗成、周文东在该《承诺书》右下角签名。同时，三人还向原告出具了有王宗成、周文东签名的三人身份证复印件。

该合同签订后，***、王宗成、周文东便以湘平公司成都分公司的名义开展相应经营业务，进行四川省范围内工程承包施工。2014年2月8日，该三人承包经营的湘平公司成都分公司以原告的名义投标后中标案涉天全至工程的建设施工，并于2014年3月1日由王宗成出面作为湘平公司的代表与建设单位天全县公路养护段签订《建设工程施工合同》，签约合同价为29798053元，工期为24月。

2014年3月2日，湘平公司代表胡艰军、刘浪、毛家兴、丁国清与湘平公司成都分公司代表(代理人)王宗成在长沙市西野大酒店召开会议。《会议纪要》载明：“湘平公司于2014年1月26日至函成都分公司负责人***、王宗成、周文东，邀请3名负责人前来湘平公司商议解决成都分公司的双方合作及管理事宜。***、周文东因故未到，特授权王宗成负责前来洽谈。经双方代表充分协商，就成都分公司的合作、管理等实质性问题达成如下一致意见，并愿意共同遵守：1、成都分公司有***、王宗成、周文东三位负责人，为方便工作，***、周文东共同推举王宗成负责与湘平公司就成都分公司的合作、管理、工程投标、施工等所有事项进行洽谈和签订相关补充协议及文书、负责日常工作联系等。***、周文东愿意承担王宗成代理行为所产生的所有结果（附《授权委托书》）。2、根据2013年湘平公司与***、王宗成、周文东签订的成都分公司合作协议要求，在合作期间项目一旦中标，成都分公司必须选择具有相应资质并具备法人资格的施工单位为联营方，并在与业主签订工程施工合同前与联营单位签订妥联营协议，在签订联营协议前，湘平公司有权对联营单位的资信及履约能力等进行考察。禁止与自然人联营合作。3、联营合作期间，湘平公司可根据工程规模大小及相关情况派驻2名或2名以上人员参与项目的工程、技术、安全、财务等管理，分公司必须服从并承担派驻人员的工资及相关费用。4、根据湘平公司2014年1月1日开始执行的《关于公司印鉴、资质证书管理规定》，所有印鉴和资质证书统一由湘平公司行政办公室专人管理，成都分公司同意接受湘平公司的管理制度，但为便于业务拓展，分公司要求领取一套行政印鉴和资质证书，对此要求，成都分公司需向湘平公司提交书面报告，待湘平公司董事会集体研究后予以批复。5、成都分公司上缴湘平公司的保底管理费原则上按2013年所签订的合作协议执行；超额中标项目的管理费按0.8％的比例上缴，付款时间可根据已签订的施工合同分期分批在业主计量款拨付到位后的七个工作日内支付到位，但最迟不超过本年度的12月20日。如延迟上缴，湘平公司有权提前终止合作协议，并由分公司承担所有不利后果。6、成都分公司的所有投标文件及报价必须经过湘平公司审批。本会议纪要具有补充协议的效力，双方代表签字后生效”。王宗成在该《会议纪要》上签字。王宗成同时向原告出具了有***、周文东分别签名的日期为2014年3月1日的《授权委托书》各1份以及该三人的身份证复印件。《授权委托书》的内容均为“委托人：***、周文东代理人：王宗成委托事项及权限：特别授权(全权代理)。包括可以代为与湖南省湘平路桥建设有限公司就成都分公司的合作、管理、工程投标、施工等所有事项进行洽谈和签订相关补充协议及文书、负责日常工作联系等。委托人愿意承担王宗成代理行为所产生的所有结果。委托期限：自本授权委托书签发之日起至委托人书面撤销委托之日止。委托人处其中一份为周文东签名捺印；另1份为***签名捺印（该‘***’签名字迹字样凭肉眼观察与上述合作合同上‘***’签名字迹字样不一致)受托人(代理人)：王宗成签名2014年3月1日注：本委托书各方的签名均为本人亲笔签名。附：委托人和受托人的身份证复印件”。

2014年3月5日，被告王宗成以蒲江交通公司项目负责人和授权代理人的身份代表蒲江交通公司作为乙方，与原告（甲方）签订《联营施工合同》，约定：“双方以联营方式进行天全至的施工。为确保施工活动依法进行和施工任务按期高质量全面完成，乙方自愿无条件接受甲方与业主就本项目所签施工合同的全部内容、甲方对业主的各项承诺和业主对甲方的规定、约束。甲方负责工程监督、指导、检查、技术支持、宏观协调，乙方进行具体施工，对工程质量、安全生产、施工进度、环境保护、廉政建设和项目经营等负责。工程范围即甲方与业主签订施工合同约定的工程范围，合同总价为29798053元，因设计变更、政策因素等原因，该造价可能调整。组建天全至项目经理部，由乙方委派人员任项目经理（项目负责人），代表乙方对工程负全面责任。甲方委派2名工作人员为甲方代表，代表甲方对工程安全、质量、财务、民工工资、材料款支付等进行监督、检查。乙方应当委派专业技术人员参加项目经理部管理，并应当根据甲方要求随时调整、增派项目经理部管理人员。甲方有权在施工中对整个工程的资金收支、工程进度、工程质量、安全生产等进行监管和控制，不定期对工程项目进行检查。对乙方为完成本工程签订的劳务协作、材料采购、机械租赁等合同概以乙方名义签订，但应经甲方代表审查。乙方签订的凡有涉及本项目的合同，均应在签订合同后7天内，将所有已签订的涉及本项目的合同的原件或复印件及合同台帐各一份交项目经理部存档备查，甲方有权对乙方所签订的合同的履行情况进行监督检查，但不承担任何违约责任和经济责任。由甲方依法刻制项目经理部公章两枚：项目经理部行政公章一枚，由甲方委派人员保管。项目经理部财务专用章一枚，由甲方委派的财务监管人员保管。项目部的公章，只能用于与业主、监理、与项目有关的工作往来文件使用，不允许对外签订任何合同，一经发现将严厉处罚，情节严重者将追究其法律责任。项目经理部必须开设专用银行帐户，银行帐户由甲方委派的财务人员和乙方委派的财务人员共同管理；甲方协助乙方办理开设银行帐户及工程款的拨付手续，工程所有开支须先报计划表，乙方必须提供相关的合同（劳务合同、材料采购合同、设备租赁合同）、工程施工进度、质量验收资料作为依据，由甲方代表、乙方项目经理共同签字，甲方派出的项目财务监管人员加盖财务专用章，方能生效。所有项目收支凭据必须有双方项目负责人员签字，项目收入应经甲方委派的财务监管人员加盖财务专用章后方能生效，否则一律视为无效凭据，甲方不予承认。工程相关的所有税费均由乙方缴纳，如出现偷税漏税的行为，一切责任由乙方承担。甲方从本项目工程款中，提取人民币595961元作为甲方在本项目的乙方提供技术监管、指导、项目管理等工作的专门费用。本项目竣工结算如发生合同总价调整增加，增加部分按相同比例对合同总价调增部分追加。项目经理部人员的食宿、差旅、通信、五险一金及其他与本项目经营有关的费用均为本项目经营成本，由本项目工程款支付。乙方应向甲方支付派驻本项目工程管理人员一人的工资计5000元／月，按期由乙方汇入甲方帐户，其食宿、差旅费由乙方承担。本合同在履行过程中如遇以下情形之一属乙方违约，甲方有权采取相应措施或单方解除本合同、全面接管工程等，并对乙方处以合同造价的30%违约金，由此造成的所有经济损失均由乙方承担：1、将本工程项目转包或肢解成若干部分分包给他人；2、工期延误或施工质量达不到规范要求或出现重大质量事故，无积极措施确保按期完成……；4、已无法全面履行合同要约，尤其是本项目的承诺面临不能兑现的……。发生上述情形时，甲方将以书面形式通知乙方所要采取的措施。甲方决定解除本合同、接管本项目工程的，乙方应在5个工作日内办理移交工作，乙方应承担由此所产生的一切损失，并承担甲方另外组织施工队伍进退场的全部费用；乙方不能支付全部违约金、损失和费用时，由甲方从乙方已完成的施工利润或业主未付工程款、乙方已交的保证金中抵扣及其他途径划拨；乙方必须全面履行好为完成该工程所签订的各类经济合同、协议，不得给甲方造成诉讼、债务纠纷。若乙方给甲方造成诉讼、债务纠纷，造成经济损失，乙方按损失的双倍向甲方赔偿。本协议经甲乙双方法定代表人或授权代理人签字盖章后生效，工程竣工验收、资金往来与工程价款结清、保修期完毕及所有债权债务了结后自然失效。以下文件作为本合同的附件，与本合同不可分割。凡此合同中由甲方承担的责任、义务全部由乙方承担。附：乙方承诺书、乙方单位法人承诺书、乙方项目负责人承诺书、甲方与业主签订的《合同文件》等。（其他合同内容详见在卷该合同）。原告在该合同甲方盖章处加盖本公司印章及刘卫星（系原告工作人员）在甲方法人代表或其授权代表人栏签名。王宗成在该合同乙方盖章处加盖编号为“5101310000016”的“成都市蒲江交通工程公司”印章，并在乙方法人代表或其授权代理人栏签名后加盖刻有“***”字样私章。同时，王宗成还向原告出具了加盖蒲江交通公司公章及有***签名及加盖刻有“***”字样私章的蒲江交通公司《承诺书》、有***签名及加盖刻有“***”字样私章的***《法定代表人承诺书》、王宗成本人签名的《项目负责人承诺书》、加盖蒲江交通公司公章及有***签名及加盖刻有“***”字样私章和王宗成签名的《授权委托书》，以及加盖蒲江交通公司公章的***、王宗成身份证复印件。上述材料所加盖的蒲江交通公司公章的编码均为“5101310000016”，“***”的签名字迹字样凭肉眼观察与上述合作合同上“***”签名字迹字样不一致。《承诺书》载明蒲江交通公司向原告承诺“在天全至的建设中，贵公司与业主方签订的《合同文件》，包括《施工合同》、《安全生产合同》、《廉政合同》等规定的责任和义务概由我公司履行和承担。本工程如发生质量事故、安全事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由成都市蒲江交通工程公司承担”。《法定代表人承诺书》载明***向原告承诺“在天全至的建设中，我是乙方成都市蒲江交通工程公司法定代表人，我承诺：作为该工程建设第一责任人，对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人和成都市蒲江交通工程公司共同承担”。《项目负责人承诺书》载明王宗成向原告承诺“在天全至的建设中，我是乙方在天全至的项目负责人，我承诺：对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人和成都市蒲江交通工程公司共同承担”。《授权委托书》载明***作为蒲江交通公司法定代表人，授权本单位人员王宗成为蒲江交通公司的代理人，前往湘平路桥公司签订“天全至”联营施工合同事宜，其法律责任由蒲江交通公司承担；委托期限：自本授权书签订之日起至办理完毕为止；代理人无转委托权。

该案涉工程于2014年5月8日开始施工。具体施工中，三被告又将该工程以与案外人李晓亮签订《联营施工合同》的形式转包给李晓亮组织施工。该《联营施工合同》系王宗成以湘平公司授权代表人的身份并以湘平公司的名义（甲方）与李晓亮（乙方）于2014年7月17日签订，约定：双方以联营方式进行天全至的施工；乙方自愿无条件接受甲方与业主就本项目所签施工合同全部内容、甲方对业主的各项承诺和业主对甲方的规定、约束；甲方负责工程监督、指导、检查、技术支持、宏观协调，乙方进行具体施工，对工程质量、安全生产、施工进度、环境保护、廉政建设和项目经营等负责。甲乙双方约定从本项目工程款中提取人民币595961元作为甲方在本项目的乙方提供技术监管、指导、项目管理等工作的专门费用。其他约定内容除乙方向甲方派驻本项目工程管理人员1人工资计8000元／月、工程质保金的退还、管理费的支付期限与原告同蒲江交通公司签订的《联营施工合同》不一致外，均基本一致（详见在卷该合同）。该合同甲方盖章处加盖了湘平公司成都分公司公章，王宗成在甲方法人代表或其授权代表人栏签名，李晓亮在乙方签字处签名。同时，李晓亮向王宗成出具了其签名的《项目负责人承诺书》，载明“致：湖南省湘平路桥建设有限公司在天全至的建设中，我是乙方在天全县至的项目负责人，我承诺：对本工程的安全、质量、进度、资金使用等负全面责任。如发生安全事故、质量事故、工程进度滞后、工程款挪作他用、拖欠材料款、拖欠民工工资等问题，一切经济责任、法律责任概由本人与＿＿共同承担”。同日，王宗成还以原告名义（甲方）与李晓亮（乙方）签订《补充协议》，约定“本工程中标合同总造价（以工程造价最终审定金额为准）乙方向甲方缴纳2%的管理服务费，该服务费分三次缴纳，第一笔管理费20万元于合同签订时支付，第二笔管理费197981元于第二期计量款到账后支付，第三笔管理费197980元于第三期计量款到账后支付。本项目竣工结算如发生合同总价调整增加，增加部分按相同比例对合同总价调增部分追加。项目经理部应在审计部门核定合同总价后的七天内全部付清，否则，由甲方从乙方提交的各项保证金中抵扣。若开具外出经营活动税收管理证明，则甲方收取2％的企业所得税；建安营业税、城建税、教育附加费、地、地方教育附加费等各项税费则由乙方在当地税务局缴纳不开具外出经营活动税收管理证明，税金由乙方在当地税务局按当地税务局标准缴纳，甲方不得再收取任何税金。若业主代为缴纳，乙方应向甲方财务提供业主所缴税金凭证的原始发票，甲乙双方共同在工程所在地设立项目管理专用账户（并应符合业主相关要求），账户的所有印章资料由甲方保管，乙方可开通账户信息平台电话短信通知账户余额变动。甲方除了按照上面规定收取公司管理费外，不得以任何名义和理由从本项目专用账户转移资金。乙方必须遵守业主与甲方签订的资金监管协议，不得挪用资金影响项目的正常运行。工程完工后，项目利润全部归乙方所有，甲方不再收取其它费用。甲方同意人工费（含管理人员工资）支出按照不超出工程结算金额25％控制，由乙方提供工资表办理支付；另有部分地方材料无法取得发票，甲方同意乙方可以不开具发票，但必须提供支付结算清单办理支付。本工程管理费以工程竣工验收决算金额计算缴纳”。该协议甲方盖章处亦加盖了湘平公司成都分公司公章，王宗成在甲方法人代表或其委托人签字栏签名，李晓亮在乙方签字处签名。

2014年12月4日，原告作为甲方与作为乙方的***、王宗成、周文东签订《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同的终止协议》，载明：“乙方自愿退出原告成都分公司的承包经营，双方自2014年12月1日起解除2012年12月11日签订的原告成都分公司合作合同，终止对该《合作合同》和《会议纪要》的履行；自2014年12月1日起，乙方不再使用甲方及成都分公司名义、资质等从事业务拓展及参加招投标活动，不再使用甲方出具的保函及相关保证文书进行业务活动；《合作合同》终止后，乙方退出对成都分公司的承包经营，但乙方在《合作合同》终止前因承包经营成都分公司所产生所有权利、义务的承担和处理仍按《合作合同》及《会议纪要》的约定执行，乙方对承包经营期间的成都分公司及所有由乙方开拓获得的工程项目的风险、债权债务、质量责任、结算义务、税收义务、遗留问题的处理等承担全部责任。关于乙方后续管理费的收取，应由乙方全部按甲方与施工合作方所签订的《联营施工合同》或《项目管理目标责任书》的约定进行收取和支付；在建未完工的天全至项目，由乙方与施工合作方蒲江交通公司共同按该项目的《联营施工合同》或《湖南省湘平路桥建设有限公司项目管理目标责任书》共同全面履约，承担该项目的所有风险，负责该项目所有债权债务的清偿，并共同承担不能履约的所有经济和法律后果；在甲乙双方上一承包期限（2009年至2012年）及本次承包期限（2012年12月11日至2014年12月1日）中标已完工的11个项目及上述3个在建项目共14个项目：全部由乙方和施工合作方负责后续的交工验收、竣工验收、工程款结算及财务审计、质保金退还、债权债务清偿、质量维修、税务清缴、被索赔或处罚应诉处理及责任承担等所有事务，承担所有风险、费用和经济法律责任……。甲方对乙方履行协议和实现对项目的管理、债务清偿、实现权利等负有协助义务，但所需费用（包括但不限于差旅费、人员工资、缴纳费用等）全部由乙方承担；项目后续收益除上缴甲方管理费、偿清所有债务、清缴完毕税费后归乙方享有；《合作合同》终止后，乙方仍可以成都分公司名义对外处理在承包期限已中标获得的项目施工、工程管理、遗留问题等事务，但出具的所有文字材料需经过成都分公司负责人书面审批。所有与工程有关的款项全部需通过甲方开设的项目账户接收和支付，支付由甲方派驻人员审批和监管，在项目未完工、未过质保期、债权债务未清偿完毕前，甲方有权根据单个项目风险大小扣留一定的乙方工程款及管理费，在乙方所有债务清偿完毕，并经媒体公告期限届满后45天支付给乙方。乙方彼此间对本协议履行及乙方承包经营期间所获得的所有项目风险和责任承担连带责任；如发生乙方承包经营期间的项目索赔、诉讼、处罚等，乙方必须配合（如提供证据资料、派员处理等），并承担所有费用及不利后果；如乙方未完工程转包、分包、重大质量问题、管理混乱、……等，则甲方有权单方解除出现问题项目的《联营施工合同》或《项目管理目标责任书》，乙方和施工合作方应在收到解除合同通知后10日内退场，并将项目交给甲方接管，并承担所有不利后果和赔偿甲方因此所造成的损失。《合作合同》的解除，除免除乙方上缴甲方2015年度承包保底管理费和违约金外，《合作合同》及《会议纪要》所约定的甲乙双方与处理具体项目遗留问题的其他未履行完毕的义务双方应继续履行完毕（协议其他内容详见在卷该协议）。原告在该协议甲方盖章处加盖本公司公章及工作人员刘卫星在甲方法定代表人或代理人栏签名。王宗成、周文东、王永在该协议乙方签字栏及附件《成都分公司竣工与在建项目一览表》上签名。该一览表载明2010年3月至2014年10月湘平公司成都分公司共承建了14个项目工程，其中2013年12月前承建的11个项目工程均已完工，除1个项目工程未收完管理费外，其余均已收完；本案案涉项目工程与其他2个工程均在建，且未收完管理费，其中案涉项目工程尚未收回管理费395961元。

因李晓亮在承包案涉工程施工过程中履职不到位、管理不善等，致工地于2015年11月5日开始全面停工。2015年11月17日，被告王宗成以湘平公司成都分公司的名义通过邮寄方式向李晓亮发出《关于限期恢复对天全至芦山公路灾后恢复重建工程B合段的施工或对前期工程进行工程量界定及计量和对账务进行清理的函》，要求李晓亮务必组织施工队伍于2015年11月19日前恢复施工，否则承担由此给湘平公司成都分公司造成的全部损失；如李晓亮在2015年11月19日前没有恢复施工，则视为其自动退出，湘平公司成都分公司将全面接管由李晓亮负责施工的工程，并由湘平公司成都分公司负责后续的施工。该函上加盖了湘平公司成都分公司的公章，王宗成在函上签名。因李晓亮没有按函件要求恢复施工，三被告也放任不管，原告方只好自行组织施工，2017年6月5日案涉工程竣工。

2016年8月25日，因案涉工程相关事宜，原告委托湖南银联律师事务所杨美莲律师以邮寄方式向***、王宗成、周文东发函，要求三人直接出面面对和解决该项目目前面临的工程计量、交工资料的编制、与各方的协调结算，以及组织资金应付众多人工、材料、机械费用的催付和部分诉讼案件的应诉等工作，在2016年8月29日前直接到项目部处理该项目的各项事务，并组织好应急处理急需支付的资金进行支付，防止矛盾加重和不良事件的发生。***、王宗成、周文东未按原告要求出面处理和解决上述事宜。

由于李晓亮于2015年11月退出施工，没有与其手下实际进行施工的李成兴、杜辛酉等施工班组就工程量和财务进行结算，且退场时没有对前期的工程及财务资料进行移交，原告与其联系，其一直不予配合。2016年12月22日，原告委托杨美莲律师以邮寄方式向李晓亮发送《关于限期对天全至李成兴、杜辛酉等所施工部分进行工程及账务结算的函》，要求其务必于2016年12月26日前将其承包阶段的工程及财务资料移交给原告，以及前往原告公司与原告共同与李成兴、杜辛酉等进行工程和财务结算，并告知如其届时不参与，湘平公司将直接与李成兴、杜辛酉等就李晓亮承包阶段他们所施工的工程量及财务进行结算，并视同李晓亮对湘平公司与李成兴、杜辛酉等结算结果的认可。同日，杨美莲律师也以邮寄方式函告***、王宗成、周文东，该函载明：“根据你们与湘平公司签订的《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同》终止协议约定，天全至工程由你们全面负责履约，承担项目的所有风险，负责各项目所有债权债务的清偿，并承担不能履约的所有经济和法律后果。但因你们选定的工程承包人李晓亮管理不善、资金使用不当等原因，造成该工程施工不畅和严重亏损。现该工程已完工，已进入交工验收和全面的工程及财务结算阶段。且实际负责施工的李成兴、杜辛酉等已带相关人员到湘平公司要求对工程和财务进行结算，如湘平公司不与他们结算，则有可能会引发矛盾和纠纷。因此，为防止湘平公司和你们的利益不受到严重损失，确保该工程及财务能顺利推进：1、请你们务必督促李晓亮于2016年12月26日前将由他带走控制的前期工程及财务资料移交给湘平公司，并通知他们务必于2016年12月26日前往湘平公司（长沙）与李成兴、杜辛酉等进行工程和财务结算，否则，由此给各方造成的损失将全部由你们和李晓亮承担。2、请你们务必于2016年12月26日前往湘平公司（长沙）与李成兴、杜辛酉等进行工程和财务结算。否则，湘平公司将直接与李成兴、杜辛酉等就李晓亮承包阶段他们所施工的工程量及财务进行结算，如届时你们不参加，将视同你们对湘平公司与李成兴、杜兴酉结算结果的认可”。

因李晓亮及***、王宗成、周文东均未按原告函告要求出面处理上述事宜，原告遂与李成兴、杜辛酉于2016年12月31日签订《工程结算协议》，对该二人(含二人的合伙人陈世良、蒋学军)在退出施工前的已完工程进行了结算。

案涉工程竣工验收合格后，经审计，该工程结算价款金额为28564493.46元。原告自行对承建该案涉项目2014年2月至2018年3月的财务收支进行核算后确认净亏损8928073.96元，遂于2018年7月27日起诉来院。

本案审理过程中，经原告申请，本院审查准许，委托四川大公会计师事务所有限责任公司对原告承建的案涉项目亏损金额进行财务审计鉴定。经鉴定，原告该案涉项目亏损金额为人民币4384049.51元。原告垫付鉴定费227600元。

另查明：1、被告蒲江交通公司在公安机关备案的公章有两枚，一枚编号为“5101315002418”，一枚编号为“5101310000016”；被告***在公安机关备案的私章编号为“5101315001192”。2、蒲江交通公司2011年至2012年期间承建平昌县平(昌)长(胜)路石桥沟道班至铺垭梁及泥滩子至邱家公路改建二标段施工工程制作的投标文件、工程交接文件等资料上加盖的公章编号为“5101310000016”。3、四川省壤塘县人民法院审理的(2017)川3230民初71号原告马力、张俊与被告蒲江交通公司、吴贵庆合同纠纷一案中，蒲江交通公司向该院出具的2017年6月6日《授权委托书》载明受委托人“王永”系其公司员工。该委托书及同日出具的蒲江交通公司《法定代表人身份证明书》均加盖了编号为“5101310000016”的蒲江交通公司公章。4、2010年5月至2015年7月间，湘平公司成都分公司与三被告之间有银行转款财务往来。其中2014年3月3日王宗成转款80万元到湘平公司成都分公司银行账户，2014年4月10日湘平公司成都分公司又转款80万元到王宗成银行账户，交易用途为退投标保证金；2014年11月14日，湘平公司成都分公司转款2万元到王宗成银行账户，交易用途为联合体费用；2015年7月21日湘平公司成都分公司转款2万元到王宗成银行账户，交易用途为退投标保证金。5、王永在前曾经担任过蒲江交通公司法定代表人。经本院对王永调查询问，其陈述“其未担任蒲江交通公司法定代表人后，仍将其建造师证挂在蒲江交通公司，蒲江交通公司支付其费用，因其懂工程，王宗成也让其帮管工程，王宗成系湘平公司成都分公司负责人，大概2011年或2012年开始自己帮忙管理湘平公司成都分公司的工程，一直工作到《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同的终止协议》签订，期间由湘平公司成都分公司支付工资，湘平公司接手工程后，负责西南片区项目的毛华荣又聘请其协助管理该工程”。6、庭审中，本院询问原告“为何《会议纪要》及《湖南省湘平路桥建设有限公司成都分公司合作合同的终止协议》及原告发的各种函上都有周文东的名字，却未将周文东作为共同被告？”，原告回答“虽然周文东与***、王宗成共同承包湘平公司成都分公司，但案涉项目本身不是以分公司承包合同来诉讼，而是以蒲江交通公司和原告的联营施工合同为由起诉，***和王宗成是有债务的加入，而周文东未参与联营施工合同，没有加入债务，周文东未实际参与案涉项目，因此未起诉周文东”。7、原告陈述“因三被告违法将工程转包给李晓亮施工，李晓亮退出时带走了其施工期间的财务资料，因此该部分资料缺失，财务凭证不完整，缺乏2015年11月20日前的财务直接证据，但有其他间接证据。很多财务凭证的费用报销栏，有被告方派驻工地代表王永的审批签字，说明被告参与了工程管理和结算，应认可结算结果。签《会议纪要》时，是王宗成携带***和周文东的《授权委托书》前来，签订《联营施工合同》时，***及蒲江交通公司的《授权委托书》、《承诺书》均非当场签名，是被告签名盖章后寄给原告，没有面签。因此，原告基于对王宗成的信任，对***及蒲江交通公司的上述相关手续是否真实不清楚。王永在《终止协议》上签字是代表***签字，也代表蒲江交通公司参与案涉工程管理，当时原告要求***签字，其表示口头委托王永签字，让其补授权书，也未补”。

以上事实，有各方当事人陈述及其提供的证据在案佐证，经庭审质证，合议庭评议认定，本院予以确认。

本院认为，被告***、王宗成及案外人周文东签订《合作合同》承包湘平公司成都分公司在四川省范围内的经营业务后，湘平公司中标了案涉天全至项目修建工程。按《合作合同》的约定，湘平公司又与被告蒲江交通公司签订了《联营施工合同》，约定由蒲江交通公司负责具体施工，湘平公司只负责收取管理费和指派两名管理人员进行监督管理。在具体工程施工中，被告王宗成又以湘平公司名义将工程转包给李晓亮进行施工。李晓亮在施工过程中因履职不到位、管理不善等造成工地停工。停工后，三被告及李晓亮均不出面处理和解决工程中存在和面临的问题，尽快恢复施工，原告只好自行组织施工。施工完成后经原告自行决算以及本案审理过程中委托司法鉴定机构进行鉴定，原告在该工程中存在较大亏损，从而造成本案纠纷。纵观以上事实，本案并不符合联营合同“共同投资，共担风险”的法律特征，而是涉及在履行建设工程施工合同过程中违法借用资质承包工程、非法转包所承包的工程、层层转包所承包的工程等问题，这些问题前后连贯、相互交织、彼此作用，从而造成原告亏损及纠纷发生。因此，本院立案时所确定的案由“联营合同纠纷”不足以反映当事人之间实际存在的法律关系性质，根据《最高人民法院关于修改的决定》的相关规定，本院将本案案由变更为“建设工程合同纠纷”。

原告以与***、王宗成、周文东签订《合作合同》的方式，约定由该三人承包原告成都分公司在四川省内原告资质范围的经营业务，并自筹资金、自负盈亏、自担风险，承担分公司一切责任和全部费用开支；原告只按约定比例收取管理费，并指派2名管理人员监管中标工程项目等，属于变相借用资质的行为。该行为违反国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，该《合作合同》无效。

原告与蒲江交通公司签订的《联营施工合同》及王宗成以原告的名义与李晓亮签订的《联营施工合同》，均约定了原告只收取一定比例的管理费，并不承担任何风险责任，由合同另一方自负盈亏，因此该两份合同虽名义上是联营，但事实上是变相转包和再次转包工程。其行为违反《中华人民共和国招投标法》关于“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”及国务院《建设工程质量管理条例》关于“施工单位不得转包或者违法分包工程。”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国招投标法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本院认定上述《联营施工合同》均无效。

上述合同无效，原告与三被告均有过错，各自应承担相应责任。原告是具有承接公路工程总承包壹级资质的企业法人，其明知违法出借资质和非法转包工程的违法性和相应的风险性，仍以签订《合作合同》和《联营施工合同》的形式规避法律，变相出借资质和转包工程，其行为违法，是造成工程亏损的主要原因之一，其对该工程亏损应承担责任。三被告作为长期从事公路建设施工的企业法人和自然人，也应当知道借用资质和非法转包工程的违法性，其以签订《合作合同》和《联营施工合同》的形式变相借用资质和转包工程，且其从原告手中承包工程后，并未实际施工，又将工程再次转包给案外人李晓亮，李晓亮经营不善停工后，其又甩手不管，也是导致工程亏损的原因，因此三被告对该工程亏损也应承担责任。

三被告主张其不应承担该工程亏损的辩解意见不成立，理由如下：因原告与被告***、王宗成及案外人周文东在案涉工程前就存在四川范围内的工程修建合作关系，***系蒲江交通公司的法定代表人，且双方《合作合同》约定“***、王宗成、周文东作为乙方承包湘平公司成都分公司的经营业务”，案涉工程招投标发生在双方约定的承包期限内，在《终止协议》中也明确案涉工程属于湘平公司成都分公司在建工程，加之系王宗成出面与李晓亮签订《联营施工合同》，并加盖湘平公司成都分公司印章，因此三被告主张系湘平公司直接将案涉工程转包给李晓亮施工与本案查明事实不符。案涉工程前期由李晓亮实际施工，后期由原告接手施工，三被告虽然未直接以自己的名义参与施工，但《合作合同》约定“乙方指定的责任人为***、王宗成、周文东；乙方开展经营活动中中标的工程项目，乙方应以蒲江交通公司作为联营施工方，并按甲方提供的《联营施工合同》中的规定内容与甲方签订联合施工协议，该《联营施工合同》作为本合同的附件”，因此原告与蒲江交通公司签订的《联营施工合同》系《合作合同》的延续，加之该三人向原告出具《承诺书》承诺承包湘平公司成都分公司过程中出现财务风险等问题的一切经济责任、法律责任概由该三人共同承担，故王宗成后来持有***、周文东签名的《授权委托书》(附该三人身份证复印件)与原告方签订《会议纪要》，以及王宗成持有加盖有蒲江交通公司编号为“5101310000016”号公章及“***”私章和***签名的蒲江交通公司《授权委托书》、《法定代表人承诺书》(附王宗成、***身份证复印件)，以蒲江交通公司名义与原告签订《联营施工合同》的一系列行为对于原告而言有合理的信任基础，且上述材料所加盖的蒲江交通公司的印章与蒲江交通公司承包施工的“昌平县平长路石桥沟道班至铺垭段改建工程项目”的投标和工程交接文件，以及蒲江交通公司在其他诉讼案件向壤塘县人民法院提交的委托授权手续中所使用的蒲江交通公司的印章编号一致，足以让相对人湘平公司有理由相信蒲江交通公司委托王宗成代表蒲江交通公司出面签订上述手续。虽然上述文书中蒲江交通公司法定代表人“***”的签名凭肉眼观察与《合作合同》上“***”的签名字迹字样不一致，“***”私章也与其在公安机关备案的有编号的私章不一致，但基于前述种种原因，让合同相对人湘平公司有理由相信王宗成同时具有***及蒲江交通公司的代理权，从而构成表见代理，该代理行为依法有效，***及蒲江交通公司依法应承担该代理行为的法律后果。至于周文东，虽然其在《合作合同》上签名，但该《合作合同》的工程承包范围囊括湘平公司成都分公司的多个工程，而原告自认“周文东实际并未参与案涉工程，其主张权利的基础是与蒲江交通公司签订的《联营施工合同》，周文东并未承诺加入该《联营施工合同》所产生的债务”，且《合作合同》中也约定“如发生经济争议，乙方三人按比例共同承担所有责任和经济损失，但甲方有权利选择参与承包的责任人的任何一方进行损失追偿”，以及在签订《联营施工合同》时三被告也向原告承诺共同承担该案涉工程的一切经济责任和法律责任，故原告在本案中只要求三被告承担工程亏损责任，不要求周文东承担工程亏损责任，是对自己民事权利的自由处分，本院予以准许。

纵观本案实情，案涉工程亏损的原因首先系基于本案原、被告的违法行为，同时也存在市场风险等诸多因素，法律保护的应为合法权益，原、被告出于经济利益的驱使，违反法律强制性规定，借用资质、将案涉工程非法转包，其初衷均为谋取不当的经济利益，其行为扰乱了社会经济秩序，基于权利义务相一致原则，双方理应对于案涉工程的亏损共同承担责任，方能更好地制裁违法行为，遏制建设工程领域存在的借用资质、非法转包现象，从而塑造健康有序的经济环境，故对鉴定认定的原告的亏损金额4384049.51元由本院根据本案实情按公平原则予以分担。三被告主张不承担原告工程亏损损失的辩解意见，证据不足，理由不能成立，本院不予采纳。

审理中，因各方当事人坚持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第四十九条、第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十八条、第五十八条，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、由被告成都市交通工程公司、***、王宗成共同承担原告湖南省湘平路桥建设有限公司工程亏损损失计人民币120万元，于本判决生效之日起三十日内向原告支付；

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费41872元，保全申请费5000元，共计46872元，由原告负担34872元，三被告负担12000元。鉴定费227600元，由原告负担167600元，三被告负担60000元(该鉴定费已由原告垫付，由三被告在履行上述债务时一并支付原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审　判　长　　王　军

审　判　员　　牛燕军

人民陪审员　　高庆云

二〇二〇年四月二十一日

书　记　员　　杨妤婕

附适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国招投标法》

第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，……。

国务院《建设工程质量管理条例》

第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。

第四承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的

实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。