河北恒力空调工程有限公司、南京消防器材股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终4683号

上诉人（原审原告）：河北恒力空调工程有限公司，住所地：河北省枣强县玻璃钢科技园区。

法定代表人：李世清，总经理。

委托诉讼代理人：谢屹，云南利玛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玲，云南利玛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京消防器材股份有限公司，住所地：南京市江宁区竹山路**。

法定代表人：王以丹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王占军，男，汉族，1971年2月15日出生，住南京市白下区。系该公司工作人员。

上诉人河北恒力空调工程有限公司（以下简称“恒力公司”）因与被上诉人南京消防器材股份有限公司（以下简称“消防器材公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初9102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒力公司上诉请求：1.撤销（2017）云0102民初9102号民事判决书，并依法改判。2.判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院审理案件事实不清，本案涉及案外人代理行为，一审法院审理本案并未依职权追加当事人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼……”。本案中，案外人魏斌、刘华出具被上诉人消防器材公司公章并加盖在《施工承包合同》上，该合同明确工程用于装修改造银德大厦通风系统。《施工承包合同》第五条付款方式约定“进场施工10天内支付工程款8万，主设备进场后3日内支付工程款10万，余下部分消防验收合格后一个月内付清。”在2009年8月26日（合同签订后的第16天）案外人刘华通过昆明辰安劳动保护用品有限公司（刘华系该公司法定代表人）向昆明碧和机电设备有限公司（河北恒力昆明办事处负责人刘建国系该公司法定代表人）支付了《施工承包合同》约定的进场施工费人民币8万元（以下均为人民币）工程款，上诉人则善意的信任了案外人魏斌、刘华系被上诉人公司昆明地区银德大厦装饰改装工程项目负责人。同时在上诉人施工银德大厦项目期间，2009年8月26日至2009年11月6日案外人魏斌、刘华陆续向上诉人出具加盖被上诉人公司公章的《工作联系单》、《变更通知》、《通知单》、《通知》。工程施工期间工程顺利进行，2009年9月30日上诉人负责人刘建国还收到支付的2万元银德大厦项目工程款。上诉人善意地信任了案外人魏斌、刘华系被上诉人银德大厦项目负责人并忠实的履行合同义务。2009年10月11日，上诉人负责人刘建国收到了支付14万元工程款，该《收据》明确的注明了“通风设备款”字样。截止至2011年1月26日，由上诉人作出的《银德大厦装修改造工程(通风系统)结算单》经案外人刘华签字确认已经向上诉人支付了24万元工程款，该款已经支付超过银德大厦项目50%的款项，上诉人更加认为案外人魏斌、刘华系被上诉人银德大厦项目的负责人。随后2011年4月11日、11月3日、2013年1月9日、2015年8月18日，上诉人陆续收到刘华支付的银德大厦项目工程款，除去2015年8月18日之外的凭证，均有写明“银德大厦”字样。至2015年8月18日，该工程已经收到了39万元，作为善意的上诉人，信任刘华就是被上诉人公司的代理人。结合以上事实，上诉人代理人认为，魏斌、刘华的行为已经构成了表见代理，根据表见代理的构成要件结合本案事实可以分析得出：1.刘华确实没有被上诉人公司的授权委托，其实施了无权代理的行为，但在签订合同时出具了被上诉人公司公章并予以加盖订立了合同；2.上诉人依据上述载明的事实，相信了魏斌、刘华具有代理权（按照合同支付工程款，陆续的出具了加盖被上诉人公司的来往文件）;3.上诉人主观上忠实履行了《施工承包合同》;4.《施工承包合同》具备了合同有效的一般要件。上诉人代理人认为上诉人有理由相信案外人魏斌、刘华有代理权，该代理行为有效。刘华与被上诉人虽无代理关系的合意，但上诉人认为之所以推定无权代理人刘华所从事的民事法律行为系基于被上诉人的委托，其主要目的在于保护代理行为中善意相对方（上诉人）的信赖利益，以保护交易的稳定、安全。然而一审法院在审理过程中明知本案涉及案外人刘华的责任但并未依职权通知刘华参加本案诉讼，上诉人认为一审法院事实认定不清，也未按法律规定依职权通知刘华参加本案诉讼。上诉人请求二审法院撤销（2017）云0102民初9102号民事判决书，并依法改判。

消防器材公司答辩称，本案并未遗漏被告，恒力公司可以通过另案起诉维护自己的权利。本案不构成表见代理，不符合表见代理的构成要件。一是被上诉人在整个合同签订的过程中没有过失，而本案上诉人是明显存在过失的，二是在合同的履行中，被上诉人没有任何过失也未参与。上诉人起诉这个案件的时候，被上诉人才知道有该项目的存在，被上诉人也及时地报了警。被上诉人在本案中没有可归责的理由，同时也是受害者。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

恒力公司向一审法院起诉请求：1.判令消防器材公司立即向恒力公司支付工程价款32524元；2.判令消防器材公司向恒力公司支付自2011年1月1日起至2017年8月5日的拖欠工程价款资金占用利息13247.48元及清偿工程价款之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令消防器材公司承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。

一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，恒力公司对双方之间存在合法有效的《建设工程合同》、是否履行合同义务等均负有举证责任，结合证据认定的结论，消防器材公司向一审法院申请对《施工承包合同》、《变更通知》、《通知单》、《通知》中该公司公章进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定的情况之下，恒力公司拒绝提供鉴定检材原件、造成鉴定无法开展的行为应当视为举证不能，另恒力公司提供的其他证据均无法证明双方之间存在合同关系的情况下，恒力公司对其诉请举证不能，故一审法院对恒力公司的所有诉讼请求应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回恒力公司的全部诉讼请求。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院认为，本案的争议焦点是：消防器材公司应否向恒力公司支付工程款？

针对争议焦点，本院认为，首先，恒力公司应当提交证据证明其与消防器材公司存在建设工程施工合同关系。消防器材公司对于恒力公司提交的《施工承包合同》、《变更通知》、《通知单》、《通知》上消防器材公司的印章真实性均不予认可，并且申请对其真实性进行鉴定，但恒力公司拒不提交原件配合鉴定，故本院认为消防器材公司反驳证据的义务已经完成。恒力公司不能证明其与消防器材公司签订并且实际履行了建设工程施工合同。其次，对于恒力公司主张魏斌、刘华的行为构成表见代理，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。故恒力公司应当提交证据证明其基于何种表象，有理由相信魏斌、刘华有代理权。恒力公司并未提交魏斌、刘华系消防器材公司工作人员的证据，也未提及魏斌、刘华取得消防器材公司授权签订、履行合同的证据，还未提交消防器材公司承包了本案建设工程，并将其转包或者分包给恒力公司的证据。故恒力公司主张本案构成表见代理，本院不予支持。最后，对于恒力公司认为本案遗漏了魏斌、刘华参加本案诉讼，一审存在程序问题意见，魏斌、刘华并非本案必须参加诉讼的共同被告，一审法院审理程序合法。

综上所述，恒力公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费944元，由河北恒力空调工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　涛

审判员　杨章亮

审判员　李　娜

二〇一九年七月二十九日

书记员　何政达