上海永元建筑安装有限公司
浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙甬民二终字第598号
上诉人（原审原告、反诉被告)：上海永元建筑安装有限公司。住所地：上海市宝山区同济路317号。
法定代表人：李广武，该公司总经理。
委托代理人：刘剑锋，上海博德律师事务所律师。
委托代理人：陆关林，男，1955年2月21日出生，系该公司职员，住***金桥镇王家桥村王朱东后王家宅20号。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：余姚市华德汽车销售服务有限公司。住所地：浙江省余姚市西石山北路6-3号。
法定代表人：胡华强，该公司总经理。
委托代理人：范红枫，浙江上林律师事务所律师。
上诉人上海永元建筑安装有限公司因与被上诉人余姚市华德汽车销售服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2009年9月10日作出的（2009）甬余民初字第281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年10月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原审原告于2008年3月6日和原审被告签订《余姚市华德上海通用别克4S店建设工程合同》，约定合同价款采用固定价格为6 800 000元，该合同价款风险范围以外的合同价款调整方法为“1.工程变更、增减工程量根据签证按实进行调整，单价按原预算书项目综合单价进行计算；2.原预算书中没有的主材价格需双方签证确认为准；3.其余人、材、机含量、人工单价、辅料单价、取费标准、措施费用、计价程序均按原预算书执行，计算总价按同比例下浮”。工程款（进度款）支付的方式和时间为“合同生效并进场后5天内支付合同总价的20%（为工程预付款）；基础工程通过中间验收质量合格、基础资料备案后7天内付合同价的20%（累计40%）；主体工程中展厅、办公室部分通过中间验收质量合格支付10%（累计50%）；车间主体工程验收合格、资料备案后7天内付合同价的20%（累计70%）；工程竣工并经双方预验收合格，支付10%（累计80%）；工程通过正式竣工验收、提交完整工程技术资料及竣工决算资料后付合同价的10%（累计90%）；工程余款经审计确定造价并办理工程竣工备案手续后一次性结清，余下5%作为质保金，保修期满后7天内付清；变更联系单累计费用大于100 000元时，按工程进度款同比例进行支付或扣除”。同时在合同补充条款中约定“设合同总价的5%为履约保证金，在工程预付款中扣除，质量、工期、项目管理人员到位率、资料呈报保证履约分别占40%、40%、10%、10%。待工程验收合格并出具竣工验收报告后发包人将履约保证金余额返还给承包人，不计息”。工程完工后，原审被告于2008年11月24日对工程进行了上海通用汽车4S店行业标准预验收，原审原告于2008年11月26日向原审被告交付了余姚华德别克4S店工程所有房门钥匙，余姚华德别克4S店于2008年12月10日开张营业。原审被告于2008年12月10日收到原审原告寄发的“余姚别克竣工结算书、催款函”；于2008年12月16日收到原审原告寄发的“竣工资料一套（余姚华德别克4S店工程）”。原审被告已付工程款5 345 000元，其中于2008年3月26日支付工程预付款1 020 000元。
原审原告上海永元建筑安装有限公司于2009年2月1日诉至原审法院，请求判令：原审被告按照合同约定支付竣工验收后应付的工程款680 000元和履约保证金340 000元，共计1 020 000元，并自2008年9月28日起按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至判决生效日。
原审被告余姚市华德汽车销售服务有限公司在原审审理过程中提起反诉，请求判令：一、原审原告支付逾期违约金815 000元（按5 000元/天，计163天）；二、承担因项目经理未到岗而应扣的项目管理人员到位履约保证金34 000元；三、承担因工程技术资料及竣工图提供不完整、不及时而应扣的资料呈报履约保证金34 000元。
原审法院经审理认为：一、关于原审原告主张的工程款是否已满足支付条件问题。双方按合同补充条款约定，在工程预付款中扣除了履约保证金 340 000元，也就是说履约保证金实质上是工程合同总价的组成部分，对作为履约保证金的这部分工程款的支付也应符合合同对“工程款（进度款）支付”的约定。原审被告辩称工程质量存在缺陷，原审被告已实际使用涉案工程却又以工程质量问题作为不支付工程款的理由，不予采纳。双方合同对“工程款（进度款）支付”的约定中明确了“变更联系单累计费用大于100 000元时，按工程进度款同比例进行支付或扣除”，审理过程中原审原、被告双方也均提交了施工过程中的变更联系单，但双方对工程变更、增减部分的工程量存在较大争议：原审被告根据单方委托审计的结算报告认为变更、增减部分的工程量总额是减少的；原审原告不认可原审被告单方委托审计的结算报告，认为根据联系单签证该部分工程量总额应是增加的。审理过程中双方均未对联系单签证部分工程量提出造价审计申请，且原审原告表示不在本案中主张工程变更、增减部分的工程价款。原审原告要求原审被告根据合同对进度款的约定以及合同对履约保证金的约定支付工程进度款680 000元和履约保证金340 000元及相应利息。双方至今尚未就工程结算达成一致，且双方就变更、增减部分的工程款存在争议，而该部分工程款的结算又会影响到工程进度款的计付。且原审被告目前已实际使用涉案工程，原审原告应要求原审被告结算工程总价款并向原审被告主张全部工程余款，现工程尚未结算，原审原告在本案中也未主张对工程总价款进行结算，故对原审原告要求原审被告支付工程进度款680 000元和履约保证金340 000元并支付相应利息的主张，不予支持。二、关于原审被告反诉主张的违约金是否成立问题。原审被告反诉要求原审原告支付工程逾期违约金815 000元。双方在合同中约定的开工日期和竣工日期分别为2008年3月10日和2008年6月27日，合同工期为110天。原审被告于2008年11月24日对工程进行了预验收，并于2008年11月26日转移占有该工程。但原审被告认可施工过程中有通过工程联系单的形式增加的工程量，在原审被告于2008年4月11日对原审原告的复函中也同意了部分增加的工程量“根据结算后增加的工作量与合同约定应完成的日平均工作量之比值予以延期”。虽原审被告认为施工过程中有增加工程量的同时也有相应的工程量减少，但在工程未经结算的情况下原审原、被告均无法证明因工程量变更而实际增加以及实际减少的具体天数。现原审被告认为自合同竣工日2008年6月27日至原审被告实际使用的2008年12月10日共计5个月零13天为原审被告逾期竣工的时间，原审原告应按合同补充条款约定的每天5 000元计付逾期违约金。原审认为，不能直接认定合同约定的开工日期即2008年3月10日为实际开工日期，因为根据合同约定在原审原告进场后5天内原审被告应支付工程预付款，但原审被告实际支付预付款的时间为2008年3月26日。而该工程的实际竣工日期应以原审被告转移占有日为准，且该工程在实际施工过程中存在工程量变更，原审被告对部分增加的工程量也曾同意相应顺延工期。现双方未对工程量变更情况进行过结算，原审被告就认为原审原告具体逾期的时间为2008年6月27日至2008年12月10日共计5个月零13天，是原审被告对自己曾同意顺延工期的反悔。且因双方尚未对工程进行结算，原审被告应待工程结算后向原审原告主张逾期违约金，对原审被告关于逾期违约金的反诉主张，不予支持。关于原审被告反诉要求扣除项目管理人员到位履约保证金34 000元问题。双方在合同补充条款中约定在340 000元的履约保证金中设项目管理人员到位履约保证金34 000元，且“项目经理、施工员到位率每月不足20天，每人每天扣除500元”。原审认为，原审被告针对项目经理不到位的主张提供了两份会议纪要及签到表，但原审被告的证据不足以证明施工过程中项目经理不到位的情况已满足每月不足20天的扣款条件以及其所主张的扣款已达到34 000元。因此对原审被告此项主张，不予支持。关于原审被告反诉要求扣除资料呈报履约保证金34 000元问题。双方在合同补充条款中约定在340 000元的履约保证金中设技术资料呈报履约保证金34 000元，且“工程技术资料及竣工图提供不完整或不及时的，均扣除50%的技术资料呈报履约保证金”。原审原告提供证据证明其已向原审被告提供了竣工资料，原审被告并未提供证据证明原审原告提供资料存在不完整或不及时的情况。因此对原审被告此项主张，不予支持。综上，原审法院认为，双方之间的工程款以及违约金支付事项应及时进行工程结算后再行理直。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经审判委员会讨论，作出判决如下：一、驳回原审原告上海永元建筑安装有限公司的诉讼请求。二、驳回原审反诉原告余姚市华德汽车销售服务有限公司的反诉诉讼请求。案件本诉案件受理费13 980元，由原审原告上海永元建筑安装有限公司负担。反诉案件受理费12 630元，减半收取6 315元，由原审反诉原告余姚市华德汽车销售服务有限公司负担。
宣判后，原审原告上海永元建筑安装有限公司不服，向本院提起上诉诉称：原审法院判决认定部分事实不清，处理错误，请求二审依法撤销原判或者发回重审，依法判令被上诉人支付给上诉人工程款10 20 000元（包括涉案合同进度款680 000元、履约保证金340 000元），并按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至判决生效止。一是该两部分款项已经符合合同约定支付条件，依约依法应当支付，其中进度款的支付已经符合合同约定的条件即工程通过正式验收竣工、提交完整工程技术资料；履约保证金也符合合同约定的支付条件即待工程验收合格，并出具竣工验收报告后，发包人应将履约保证金返还给承包人。二是根据原审法院判决查明的事实，被上诉人已经使用该工程，而上述由被上诉人应支付的款项，均属于合同中已经约定的支付义务。三是变更、增减部分的工程是相对独立的；该部分的工程款也是独立的。合同约定的工程款可以优先结算，不需要鉴定；增减部分工程款已经另行起诉，该案待结。因此，请求二审尽快发回重审或者直接予以改判。
被上诉人余姚市华德汽车销售服务有限公司辩称：被上诉人认为如果本案一审法院变更部分要付的，那我们的反诉请求也要支持。变更部分不需要付，我们也保留异议。一审法院判决的宗旨是双方对纠纷能及时了解，我们也就未上诉。我们并不认可原审法院对全部证据的认定。上诉人主张工程款可以拿的话，其可以一次性向法院主张权利。上诉诉称的68万元付款条件是不具备的。因为原审法院对本诉驳回，反诉也不支持。具体理由在原审答辩中也表示很明确的。原审法院可以对整个工程做一次审计，审计结果出来，如果要付钱，我们就支付。原审法院认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
上诉人对原审判决已经查明的事实不持异议，故本院对原审判决查明的主要事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人主张的工程款支付请求是否已满足双方在合同中约定的工程款支付条件。双方当事人于2008年3月6日签订的《余姚市华德上海通用别克4S店建设工程合同》中，虽然约定了合同价款采用固定价格计价以及付款（进度款）方式，但是同时又约定工程变更、增减工程量根据签证按实进行调整，单价按原预算书项目综合单价进行计算；原预算书中没有的主材价格需双方签证确认为准；变更联系单累计费用大于10万元时，按工程进度款同比例进行支付或扣除等，且双方在合同补充条款约定，在工程预付款中扣除了履约保证金 340 000元，即该项履约保证金实质系该工程合同总价的组成部分，对涉及履约保证金部分的工程款支付，也相应地要求符合合同对“工程款（进度款）支付”约定条款的支付条件。双方就变更、增减部分的工程款存在争议，而该部分工程款的结算结果会相应地影响到总工程进度款的计付。原审中双方虽提交了施工过程中的部分变更联系单，但对工程变更、增减部分的工程量及价款存在较大争议，且双方均未对联系单签证部分工程量提出造价审计申请，上诉人也明确表示不在本案中主张工程变更、增减部分的工程价款。鉴于被上诉人已实际使用涉案工程，上诉人应与被上诉人对整个工程的工程款予以结算，并可以向被上诉人主张全部工程款的余款。现涉案工程的工程款尚未结算，上诉人在本案中也未主张对工程总价款进行结算，故上诉人主张工程款请求的支付条件尚未成就，原审法院据此驳回上诉人要求被上诉人支付工程进度款680 000元和履约保证金340 000元，并支付相应利息的诉讼请求，并无不当。原审法院对本案主要事实认定清楚，判决正确。上诉人之诉，理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13 980元，由上诉人上海永元建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 灵 波
审 判 员 李 夫 民
审 判 员 蔡 惠 萍
二○○九年十一月二十日
本件与原本核对无异
代 书 记 员 黄 琼
