黄石市下陆建筑有限责任公司、某某等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

湖北省大冶市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂0281民再3号

抗诉机关：湖北省黄石市人民检察院。

申诉人（原审原告）：黄石市下陆建筑有限责任公司，住所地黄石市下陆区老下陆街办发展大道52号。

法定代表人：舒亚鹏，该公司总经理。

申诉人（原审原告）***，男，1964年6月16日出生，汉族，住湖北省大冶市。

上述二原告委托代理人：袁正阳，广东楚晴律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被申诉人（原审被告）：大冶市金发塑胶有限公司，住所地大冶市××工业园开元大道63号。

法定代表人：胡安伟，该公司经理。

被申诉人（原审被告）：胡安伟，男，1983年7月22日出生，汉族，住湖北省大冶市。

被申诉人（原审被告）：胡小琴，女，1991年8月28日出生，汉族，住湖北省大冶市。

被申诉人（原审被告）：湖北舒嘉科技有限公司，住所地湖北省大冶市××工业园10号路以西。

法定代表人：王国峰，该公司总经理。

被申诉人（原审被告）：王国峰，男，1970年6月16日出生，汉族，住湖北省大冶市。

委托代理人：张勋奇，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被申诉人（原审被告）：胡葵芳，女，1978年2月18日出生，汉族，住湖北省大冶市。

申诉人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称“下建公司”）、***因与被申诉人大冶市金发塑胶有限公司（以下简称“金发公司”）、胡安伟、胡小琴、湖北舒嘉科技有限公司（以下简称“舒嘉公司”）、王国峰、胡葵芳建设工程合同纠纷一案，不服本院（2017）鄂0281民初3495号民事判决书，向大冶市人民检察院申请监督，大冶市人民检察院提请黄石市人民检察院抗诉。黄石市人民检察院作出黄检民监[2020]42020000040号民事抗诉书，向黄石市中级人民法院提出抗诉。黄石市中级人民法院作出（2021）鄂02民抗3号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。黄石市人民检察院指派检察员黄开祥、袁华军出庭。申诉人***及其与黄石市下陆建筑有限责任公司的共同委托代理人袁正阳、被申诉人王国峰的委托代理人张勋奇到庭参加了诉讼。被申诉人胡小琴经本院公告送达传票传唤，被申诉人胡安伟、胡葵芳、湖北舒嘉科技有限公司、大冶市金发塑胶有限公司经本院传票传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

湖北省黄石市人民检察院提出抗诉意见，认为本院原审判决书认定下建公司未实际履行合同，无权依据合同向金发公司、舒嘉公司主张利息损失属于认定基本事实缺乏证据证明。已生效的湖北省高级人民法院（2016）鄂民终280号民事判决书确认了下建公司与金发公司签订的《建筑工程承包合同》合法有效且涉案工程已验收合格。本案中，下建公司虽将承包的工程交给***实际施工，但不影响下建公司与金发公司签订的《建筑工程承包合同》的效力。涉案工程已验收合格，依据涉案《建筑工程承包合同》约定，下建公司已履行合同义务，但金发公司、舒嘉公司未按照合同约定支付工程款。依据涉案《建筑工程承包合同》第十三条规定，发包人无正当理由不按照合同约定支付工程竣工阶段价款的，应按照银行同期贷款基准利率向乙方支付利息。故下建公司可依据涉案《建筑工程承包合同》要求金发公司、舒嘉公司承担违约责任。

原审原告下建公司、***述称：1.原告下建公司对被告提起诉讼具有完整诉权，不存在重复起诉的程序障碍。2黄石中院一审、湖北高院二审判决和终审民事裁定确认：下陆建筑公司与金发公司之间《建筑工程承包合同》有效，两原告之间既是内部责任承包关系又是合伙关系。且两被告故意不履行合同严重拖欠工程款的事实属实。3.认定金发、舒嘉公司严重延误工期的行为，导致承包人多次窝工和窝工工人生活费支出。在承包方依约完成主体工程后拒不付款，再次造成后续工期延误和经济损失的证据。4.认定两被告和实际控制人和法定代表人王国峰在合同履行中有重大过错的证据和理由。5.被告金发公司、舒嘉公司滥用诉权，浪费各级法院司法资源，增加原告诉累，给原告造成律师费的额外支出，应依法赔偿原告的律师费用。6.王国峰、胡葵芳、胡安伟、胡小琴是本案的适格被告，应在其认缴的出资范围内承担股东责任。

原审被告王国峰述称：1.原告***、答辩人以及三自然人被告均不是本案适格当事人。2.原告诉请的窝工损失及利息损失无事实依据。3.没有延期支付工程款的事实，工程结算金额不明时，原告也不能以超过约定给付期限为由主张逾期利息。4.律师费承担无任何事实及法律依据。请求驳回原告全部诉讼请求。

原审被告胡葵芳、胡安伟、胡小琴、金发公司、舒嘉公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

黄石市下陆建筑有限责任公司、***向本院起诉请求：1、判令被告连带赔偿原告窝工损失1461800元，赔偿利息损失算至2017年7月31日止为2499678元（按照月利率3%计算），其后利息损失仍应按照月利率2%的幅度赔偿至实际付清时止；2、判令被告连带赔偿不按照合同约定的付款方式和付款时间付款的利息损失（按照民间借贷的借款利率2%计算至2016年12月31日）5933858.69元；3、判令被告连带赔偿因其故意拖延诉讼并且滥用诉讼权利，申请再审后故意不出席法庭参加再审的开庭活动，导致原告增加律师费支出人民币400000元；4、由上列被告承担本案诉讼费用。本院原审认定事实：2012年5月15日，金发公司（甲方）与下建公司（乙方）签订一份《建筑工程承包合同》，将位于大冶市××工业园的舒嘉公司的厂房、仓库、办公楼、科技楼、员工宿舍等承包给下建公司施工。合同约定：“第一条工程名称：1、舒嘉公司的厂房、仓库、办公楼、科技楼、员工宿舍等。2、工程地点：大冶市××工业园内。3、工程内容：①厂房仓库工程（除钢结构以外的）土建部分。②办公楼、科技楼、员工宿舍。③以上项目不含水、电、门、窗、外墙装饰、地面砖及精装修工程。第二条承包方式：包工包料……第三条工程结算1、结算依据：施工蓝图。6、本合同的最终造价需具有审计资质的单位，审计结果为结算依据。……第七条本工程为年度付款工程，总付款年限为三年。第一年为工程最终结算额的30%，第二年为40%，第三年为30%。2、本工程最终结算总价款按3年付清（3.4.3），若甲方没有按照合同工期付款，应付款额按银行贷款同期基准利率计算到乙方，2014年度和2015年度两年工程余款在本年6月1日前付清，2013年度工程付款方式按概算的30%分次付清，办公楼、科技楼、混合材料车间，主体完成验收后，甲方按照2013年度30%付给乙方15%，竣工验收使用后付15%。

合同签订后，下建公司将承包的工程交给***施工。***即组织人员于2012年6月5日进场施工，同年10月18日完成车间一及车间一混料车间施工任务，同年11月18日完成车间二及车间二混料车间施工任务；2013年7月29日，***承建的办公楼、科技楼、仓库3的主体结构经验收合格，同年12月该工程交付给金发公司，金发公司陆续支付工程款6456300元。因双方为工程结算发生纠纷，（2014年4月1日）***以原告身份向黄石中院起诉被告金发公司、舒嘉公司、第三人下建公司。

黄石中院认定工程总造价为16027145.51元，金发公司、舒嘉公司已经支付工程款6456300元，尚欠9570845.51元。

被告舒嘉公司于2012年6月26日成立，并办理企业法人营业执照，法定代表人为王国峰。被告金发公司与下建公司签订《建筑工程承包合同》，金发公司在该合同上签名的是王国峰。大冶市发展和改革局于2012年7月25日作出的冶发改函〔2012〕10号文证实：“原金发公司现更名为舒嘉公司”。

2015年12月24日，一审法院认定，金发公司与下建公司签订《建筑工程承包合同》系当事人真实意思表示，合同内容符合法律规定，应为有效。***为本案工程的实际施工人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审法院判决金发公司、舒嘉公司支付***工程款9570845.51元〔（2014）鄂黄石中民四初字第00005号〕。

金发公司、舒嘉公司不服（黄石中院）判决提出上诉，***二审中认为其与下建公司是合伙关系，二审法院（省高院）结合***提交新证据即下建公司和***签订的《黄石市下陆建筑有限责任公司工程管理目标责任协议书》规定的责任范围、费用缴纳、履行责任等内容，认定下建公司和***之间属于转包关系。该转包行为因违反法律法规禁止性规定而无效，但并不影响金发公司与下建公司签订的《建筑工程承包合同》的效力。2016年12月7日，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

2016年12月27日，金发公司、舒嘉公司向最高人民法院申请再审，2017年4月14日，最高院作出（2017）最高法民申184号民事裁定书，裁定指令湖北省高级人民法院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。2017年7月5日，省高院作出（2017）鄂民再215号民事裁定书，因再审申请人金发公司、舒嘉公司经传票传唤未到庭，裁定本案按金发公司、舒嘉公司自动撤回再审请求处理，终结再审程序。

2017年7月至2014年1月，泥工班华成松、木工班汪三平、架子工柯建华、控桩班黄治权、钢筋班程武路等人出具证明、领款单，***因此要求赔偿停工窝工损失。

2017年2月22日和6月23日，***与广东朗正律师事务所签订法律服务委托合同2份，因金发公司、舒嘉公司申请再审和最高人民法院指令再审，***应分别支付律师费150000元和250000元，合计400000元，***认为金发公司、舒嘉公司在提出上诉维持原判后，又向最高人民法院申请再审，再审中金发公司、舒嘉公司故意不出席法庭参加诉讼活动，导致原告增加聘请律师费用。

2012年6月26日被告王国峰、胡葵芳各出资5880000元、3920000元筹建舒嘉公司，2008年5月，金发公司成立，2013年5月10日，金发公司原股东王国峰将所持公司60%的股份3900000元转让给新股东胡安伟，原股东胡葵芳将所持公司40%的股份2600000元转让给新股东胡小琴，公司变更后股东构成为胡安伟3900000元，占股份60%，胡小琴2600000元，占股份40%。

本院原审认为，1、关于窝工损失问题。原告主张窝工损失仅凭泥工班华成松等人出具证明、领款单，认为因供电、供水等原因属停工窝工损失的证据不足，本院不予支持；2、关于未按合同约定方式和时间付款的利息损失问题。下建公司虽然与金发公司签订建筑工程承包合同，但未参与工程的实际施工，并未实际履行合同，下建公司无损失，故下建公司主张被告违约，请求赔偿未按合同约定方式和付款时间付款的利息损失，不予支持。***以其与下建公司合伙关系主张该损失，因无证据证实合伙关系，其以合伙人身份主张利息损失，本院亦不予支持；3、关于律师费问题。仅凭法律服务合同，无律师事务所收取律师费支付凭证，当事人申诉属正当诉讼，原告主张赔偿律师费证据不足，理由不成立，不予支持。据此，本院原审判决：驳回原告黄石市下陆建筑有限责任公司、***的诉讼请求。

再审查明事实与原审查明事实一致，本院对此予以确认。

另查明，***依据［2014］鄂黄石中民四初字第00005号民事判决书，向黄石中院申请执行被执行人大冶市金发塑胶有限公司、湖北舒嘉科技有限公司履行法律文书所确定的向其支付工程款9570845.51元及延期履行利息114850.15元（利息以工程款9570845.51元为基数，按银行同期贷款利率的两倍计算，已从2017年1月28日起计算至至2017年2月28日，之后利息计算以此类推，直至工程款付清之日止）。在执行中，黄石中院将被执行人湖北舒嘉科技有限公司所有的大冶市房权证**字第1××2号房屋所有权及所占用的部分国有土地使用权，以拍卖保留价11939365元抵偿其工程款本息，并于2018年8月3日终结执行程序。

本院再审认为，一、对于延期付款违约金。本院认为工程结算款金额的确定是工程款给付的前提。金发公司与下建公司签订的《建筑工程承包合同》虽约定了付款期限，但并未明确工程总造价，且合同约定最终造价需具有审计资质的单位，审计结果为结算依据。合同约定付款年限为三年，2013年为工程最终结算额的30%，2014年6月1日前付清40%,2015年6月1日前付清30%，若甲方（金发公司）没有按照合同工期付款，应付款额按银行贷款同期基准利率计算到乙方（下建公司）。原告***于2014年4月1日向黄石中院提起民事诉讼，要求被告舒嘉公司、金发公司向其支付工程款，黄石中院于2015年12月24日作出判决，认定工程总造价为16027145.51元，金发公司、舒嘉公司已经支付工程款6456300元，判决金发公司、舒嘉公司支付***工程款9570845.51元，该案经过二审、再审。自该判决书生效前，案涉工程总造价是不明确的，在应付剩余工程款数额不明的情形下，被告有权以其应履行的义务不明拒绝履行《建筑工程承包合同》第七条约定之义务，该拒绝履行行为不构成违约；判决书生效后，被告金发公司对下建公司不再负有支付工程款的责任，其拒向下建公司履行付款义务亦不构成违约。原告下建公司要求被告支付未按照合同约定的付款方式和付款时间付款的利息损失（按照民间借贷的借款利率2%计算至2016年12月31日）的诉请，本院不予支持。已生效的（2016）鄂民终280号民事判决书认定下建公司与***属于转包关系，***对其所主张的合伙关系亦未提供充分证据予以证实，而***与发包方金发公司无直接的合同关系，实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，不包括工程款逾期利息等违约损失赔偿部分，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据合同相对性原则，其无权以自己的名义主张逾期付款违约金，故对原告***要求被告支付逾期付款违约金的诉请，本院不予支持。

二、对于窝工损失。原告主张因发包方未按期支付工程款以及供水、供电等原因导致其停、窝工的损失，应当提供证明其存在停、窝工的事实和停、窝工损失的具体数额。依照建筑工程施工行业规范及行业习惯，施工企业在施工过程中发生停、窝工，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实。本案原告***仅提供证人证言及领款单等证明存在停、窝工的事实和停、窝工损失的具体数额的证据不足，应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，本院不予支持。

三、对于律师费。仅凭法律服务合同，无律师事务所收取律师费支付凭证，当事人申诉属正当诉讼，原告主张赔偿律师费证据不足，理由不成立，不予支持。

本院经再审审理认为，原判决认定事实清楚，对延期付款违约金部分理由错误，本院予以纠正，但原审裁判结果正确，应予维持。

经合议庭评议、审委会讨论并决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条、第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2015.1.1）第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零五条之规定，判决如下：

维持（2017）鄂0281民初3495号民事判决书；

本案原审诉讼费83572元，保全费5000元，再审公告费330元，合计88902元。由原告黄石市下陆建筑有限责任公司、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。

审　判　长　　黄　静

人民陪审员　　陈全忠

人民陪审员　　张远发

二〇二二年四月十五日

书　记　员　　柯　亭