黄石市下陆建筑有限责任公司
某某、黄石市下陆建筑有限责任公司等执行分配方案异议之诉民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鄂民终1242号
上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月25日出生，汉族，住湖北省大冶市大箕铺下曹村细下曹湾103号。
被上诉人（原审原告）：黄石市下陆建筑有限责任公司。住所地：湖北省黄石市下陆区发展大道52号。
法定代表人：舒亚鹏，该公司经理。
委托诉讼代理人：李春愈，湖北众焱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：严翔，湖北众焱律师事务所律师。
原审被告：上海天鸣贸易有限公司。住所地：上海市青浦区练塘镇章练塘路588弄15号1栋一层C区1093室。
法定代表人：袁跃兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何聃，黄石市西塞山区金秋法律服务所法律工作者。
原审被告：姜友湖，男，1965年10月18日出生，汉族，住湖北省阳新县大王镇大港村五组。
原审被告：湖北日盛房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省大冶市东风路9号。
法定代表人：饶丰收，该公司董事长。
原审被告：黄石市百盛贸易有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石大道158号。
法定代表人：王义媛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹杰，湖北太圣律师事务所律师。
原审被告：曹启全，男，1956年11月8日出生，汉族，住湖北省大冶市金湖办事处有色铜录山工人村5-5-16号。
委托诉讼代理人：董美英，系曹启全之妻。
原审被告：陈翠云，女，1966年4月8日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区陈家湾京华路20-8号。
原审被告：程良胜，男，1981年10月14日出生，汉族，住湖北省大冶市金牛镇西街。
原审被告：管攀虹，女，1985年3月8出生，汉族，住湖北省应城市城中办事处振兴一巷10-61号。
委托诉讼代理人：段明泳，女，1986年10月11日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区澄月街道沿湖路650号2单元402室，系攀虹之妹。
原审被告：唐兴武，男，1977年12月15日出生，汉族，住湖北省大冶市金牛镇西街居民委员会新街。
委托诉讼代理人：程良胜，男，1981年10月14日出生，汉族，住湖北省大冶市金牛镇西街金牛大道。
原审被告：胡红霞，女，1966年7月18日出生，汉族，住湖北省大冶市金牛镇金牛村太子堰刘湾3号。
委托诉讼代理人：刘赐，男，1995年4月18日出生，汉族，住湖北省大冶市金牛镇金牛村太子堰刘湾3号，系胡红霞之子。
原审被告：周淮海，男，1980年2月27日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区胜阳港武汉路37号2单元102室。
原审被告：核工业金华建设集团有限公司。住所地：浙江省金华市婺城区文苑街81号。
法定代表人：金旭东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：詹世博，黄石市西塞山区金秋法律服务所法律工作者。
原审被告：邹其军，男，1968年7月14日出生，汉族，住湖北省大冶市东风路街道观山路7号附61号。
原审被告：江晓华，男，1961年12月7日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区陈家湾湖滨大道739号-99号。
原审被告：江啸，男，1991年2月11日出生，汉族，湖北省黄石市西塞山区陈家湾街道湖滨大道739号1单元1501室。
上诉人***因与被上诉人黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下陆建筑公司）、原审被告上海天鸣贸易有限公司（以下简称上海天鸣公司）、姜友湖、湖北日盛房地产开发有限责任公司（以下简称日盛公司）、黄石市百盛贸易有限公司（以下简称百盛公司）、曹启全、陈翠云、程良胜、管攀虹、唐兴武、胡红霞、周淮海、核工业金华建设集团有限公司（以下简称核工业金华公司）、邹其军、江晓华、江啸执行分配方案异议之诉一案，不服湖北省黄石市中级人民法院（2020）鄂02民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
***上诉请求：撤销湖北省黄石市中级人民法院（2020）
鄂02民初63号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1、日盛公司与下陆建筑公司签订的《建筑工程施工合同》时间为2010年7月6日，根据当时黄石房地产市场适用的定额标准，并结合当时的人工费、材料费偏低的事实，双方于2014年共同认可“百盛家园”3、4号楼造价达1100元/平方米及总造价达2766万元明显偏高。2、按照最高人法院相关司法解释，建设工程价款优先受偿权仅限于人工费、材料费等实际支出费用，不包括合同利润、管理成本、违约金、滞纳金等费用。因此，案涉工程应当以人工费占比18%、材料费占比48%计算才合常规。以此类推，案涉3、4号楼工程款优先受偿权的款项不应超过66%，即1826万元。日盛公司已支持工程款1785.71万元，相当于3、4号楼的人工费、材料费已基本结清，对余下拖欠的703万元尾款和追加的980万元尾款不应纳入优先受偿的范围。3、日盛公司与下陆建筑公司达成的《民事调解书》并未明确具体的优先受偿权名目及其范围，即案涉工程款的优先受偿权缺乏依据。4、案涉工程款已过六个月行使优先受偿权期限，原审判决在分配方案中予以支持属适用法律错误。
下陆建筑公司辩称，1、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，***的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。2、***的上诉理由原审判决逐一进行了审查，原审法院的认定意见完全符合事实和法律规定。3、下陆建筑公司主张的建设工程价款优先权是法定权利，下陆建筑公司作为承包人有权对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。4、下陆建筑公司工程款为9805865.60元，未超过法律规定的建设工程价款优先受偿的范围。
因此，***上诉理由不能成立，应予驳回。
上海天鸣公司辩称，建设工程价款的优先受偿权应在诉讼过程中得到法院生效文书的确立，而下陆建筑公司与日盛公司之间是调解结案，并未得到法院的确认。且根据相关法律规定，下陆建筑公司的工程价款已经超过6个月的期限，不应当享有优先受偿权。
百盛公司、核工业金华公司辩称，1、下陆建筑公司需举证证明其享有优先权。其与日盛公司的调解书载明，日盛公司认可其所承建的“百盛家园”3、4号楼建筑物主张权利的优先权，但该条并不当然证明其享有的债权有优先受偿权。2、本案诉讼时效已过，下陆建筑公司已丧失了胜诉权。
曹启全、程良胜、陈翠云、管攀虹、唐兴武、胡红霞辩称，其属案涉房屋的购房人，该购房款应当优先于下陆建筑公司的工程款。下陆建筑公司建设的“百盛家园”未办理3、4号楼竣工验收手续，无法证明案涉工程质量合格。且在上述工程竣工或者工程结算后是否在六个月内主张了权利未提交证据证实。
姜友湖、日盛公司、周淮海、邹其军、江晓华、江啸未向本院提交书面意见。
下陆建筑公司向一审法院起诉请求：1、撤销一审法院于2020年5月18日作出的《关于申请执行人黄石市百盛贸易有限公司与被执行人湖北日盛房地产开发有限责任公司合作开发房地产合同纠纷等系列执行案件债权清偿意见书》（以下简称《债权清偿意见书》），依法重新作出债权清偿意见书及清偿方案；2、确认其享有的建设工程价款优先受偿权的金额为9805865.6元；3、本案诉
讼费由***等人承担。
一审法院认定事实：2010年7月6日，下陆建筑公司承建了“百盛家园”3、4号楼，下陆建筑公司依约完成了工程内容，并与日盛公司进行了结算，合计工程总造价为27662965.6元，已付17857100元，尚欠工程款9805865.6元未付。经一审法院调解，双方于2014年10月31日达成调解协议，对工程款总价以及未付9805865.6元的金额进行确认。预留工程款总价5%的验收备案后工程款1383148.28元，日盛公司承诺在验收备案后支付；预留工程款总价5%的质保金1383148.28元，日盛公司承诺于2017年9月15日前付清。同时，确认了下陆建筑公司就其承建的“百盛家园”3、4号楼建筑物享有优先受偿权。
因申请执行人百盛公司依据一审法院已发生法律效力的（2014）鄂黄石中民一初字第00020号民事判决书向该院申请执行，该院依法立案受理，并依法对被执行人日盛公司所有的位于黄石市西塞山区李家坊沿湖路308号“百盛家园”3、4、5号楼房屋进行评估、拍卖。经评估、拍卖以及三次流拍后，依法对上述拍卖流拍的3、4、5号楼房屋，以第三次拍卖价60760922元进行变卖，买受人黄石市众邦城市住房投资有限公司以60760922元的最高价竞得，价款60760922元已于2018年11月21日汇入本院执行标的款专项帐户。一审法院执行部门于2020年5月18日制定了（2015）鄂黄石中执00213号分配方案，并制定了《债权清偿意见书》对上述财产进行了处置。其中涉及到建设工程合同纠纷案件共4件，优先受偿权工程价款共计12595165.04元，其中下陆建筑公司获偿工程款本金7039569.04元。下陆建筑公司于
2020年6月4日收到《债权清偿意见书》，并于同月18日向一审法院提交了异议书对清偿方案中其公司受分配的工程款数额提出异议。一审法院于2020年7月9日向下陆建筑公司送达执行分配异议通知书。下陆建筑公司于2020年7月23日向一审法院提交起诉材料提起诉讼，在本案立案后，因有新的异议人对上述分配方案提出异议，下陆建筑公司向一审法院申请追加被告，并经一审法院准许。
另查明，下陆建筑公司于2018年1月12日向黄石市众邦城市住房投资有限公司交付了“百盛家园”3、4号楼所有竣工验收资料。
一审法院认为，下陆建筑公司与日盛公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2014年10月30日作出调解书，确认了经日盛公司与下陆建筑公司结算后，“百盛家园”3、4号楼尚欠付工程价款共计9805865.6元，同时确认了下陆建筑公司就其承建的“百盛家园”3、4号楼建筑物享有优先受偿权。上述调解书系法院经过审理，作出的具有法律效力的文书，且建设工程价款优先权系法定的优先权，在法院的生效调解书中对该优先权进行确认并未违反法律法规的规定。下陆建筑公司对其承建的建设工程，可以就该工程依法拍卖或折价的价款优先受偿。关于优先权的行使期限的问题，本案“百盛家园”并未办理竣工验收，下陆建筑公司因日盛公司未按约定支付剩余工程款，向法院提起诉讼，要求日盛公司支付工程款以及认定其享有优先受偿权，并未超过司法解释规定的六个月的期限。上海天鸣公司、百盛公司等提出下陆建筑公司对工程价款不享有优先受偿权以及未在法定期限内行使
优先权的答辩理由不能成立。关于江啸、江晓华等人提出的日盛公司与下陆建筑公司结算的工程价款过高，实际上日盛公司已经支付工程价款金额可以涵盖下陆建筑公司建筑成本的答辩意见，无证据证实，亦不能否定当事人双方经过结算，并经法院生效文书确认的工程款数额。日盛公司同意在欠付下陆建筑公司工程款中预留了5%工程款，经验收备案后支付；预留5%的工程款，作为质保金于2017年9月15日前付清，上述10%预留的款项均系日盛公司应支付的工程款。其中验收备案款，因“百盛家园”项目客观上已经不具备办理施工许可证的条件，在被执行部门处置的过程中，下陆建筑公司也履行了提供竣工验收资料的义务，该部分验收备案款应当支付；而质保金部分，下陆建筑公司与日盛公司约定的履行期限已届满，未出现因下陆建筑公司需承担质量保证责任的情形，该部分工程款也应当一并支付。百盛公司等被告提出该部分预留的工程款不应当优先受偿的答辩意见不能成立。下陆建筑公司在收到一审法院执行部门《债权清偿意见书》后按照法律规定的期限提交了异议书，并在十五日内，对针对其享有的优先受偿权提出反对意见的债权人为被告，向一审法院提起了诉讼。百盛公司等人提出下陆建筑公司提起本案诉讼超过了诉讼时效期间的答辩理由不能成立。下陆建筑公司应获优先分配的工程款为9805865.60元，其诉讼请求成立予以支持。
一审法院据此判决：1、撤销（2015）鄂黄石中执00213号分配方案；2、本案“百盛家园”3、4、5号楼变卖所得价款，应分配给下陆建筑公司工程款金额为9805865.60元。一审案件受理费100元，由下陆建筑公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，湖北省黄石市中级人民法院已经作出（2014）鄂黄石中民二初字第00061号民事调解书。该调解书载明，下陆建筑公司与日盛公司对“百盛家园”3、4号楼进行了工程价款的结算，3、4号楼工程总造价为27662965.6元，已付17857100元，尚欠工程款9805865.6元未付。
本院认为，根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点并评析如下：
1、关于民事调解书所确认的工程价款能否作为优先受偿权的来源问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”和《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，根据上述规定，工程价款优先受偿权既是一种从权利，更是一种法定权利。在建设工程合同纠纷案件中，承包人主张工程价款优先权往往会在提起工程款给付之诉时一并主张，但承包人未主张优先权的，并不等于其优先受偿权就自然丧失。同时，实现建设
工程价款就该工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，其前提是发包人与承包人之间对欠付的工程价款进行了结算。但建设工程价款结算不仅包括当事人在诉讼中人民法院作出的判决结算，也包括当事人之间的协商自行结算。本案中，下陆建筑公司与日盛公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2014年10月30日作出民事调解书，确认了日盛公司尚欠下陆建筑公司“百盛家园”3、4号楼工程价款共计9805865.6元，并同时确认了下陆建筑公司就其承建的“百盛家园”3、4号楼建筑物享有优先受偿权。上述调解书系人民法院经审理后作出，其对案涉工程价款享有优先权进行确认并未违反法律、行政法规的强制性规定。***主张民事调解书不能作为建设工程价款优先受偿权依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于民事调解书确认的工程价款数额能否认定为优先受偿的范围问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销
原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”，该规定系第三人对生效法律文书认为有错误给予的救济途径。本案中，***上诉认为，民事调解书中确认日盛公司与下陆建筑公司的工程价款明显偏高及欠付980万元工程尾款缺乏依据等问题均系对生效的民事调解书所确认的内容不服，***应当按照上述法律规定，对民事调解书提起第三人撤销之诉寻求救济，在民事调解书未被撤销之前，一审法院认定该调解书所确认工程价款数额作为优先受偿权范围并无不当。***的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于案涉工程价款是否超过优先受偿权的行使期限问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，“百盛家园”工程虽未办理竣工验收，但因“百盛家园”项目客观上已经不具备办理施工许可证的条件，在被执行部门处置的过程中，下陆建筑公司也履行了提供竣工验收资料的义务。加之，下陆建筑公司与日盛公司约定的履行期限已经届满，且***也未提交证据证明案涉工程在法律规定的期限内存在质量问题。因下陆建筑公司与日盛公司双方未对案涉工程进行结算，下陆建筑公司提起诉讼要求日盛公司结算并支付所欠付的工程款，并未超过上述司法解释规定六个月的期限。因此，***的此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
本院也注意到，下陆建筑公司在一审中的诉讼请求包括了要
求撤销《债权清偿意见书》，并依法重新作出债权清偿意见书及清偿方案，但一审法院对此并未作出处理。考虑到下陆建筑公司对此未提起上诉，且本案与（2021）鄂民终1240号案件同属系列案件，故本院对此亦不予处理。
综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 翠
审判员 周常芳
审判员 张 浩
二〇二二年三月二十八日
书记员 何正浩
