某某、某某等第三人撤销之诉民事二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鄂02民终2778号 上诉人（一审原告）：**，男，1974年12月10日出生，汉族，住湖北省**市**港区。 委托诉讼代理人：***，湖北乾首律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：***，男，1969年7月21日出生，汉族，住湖北省大冶市。 被上诉人（一审被告）：***，男，1954年12月23日出生，汉族，住湖北省大冶市。 以上两名被上诉人委托诉讼代理人：***，湖北维佳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：**市下***有限责任公司，住所地：**市下陆区老下陆街办发展大道52号。 法定代表人：***，公司经理。 被上诉人（一审被告）：**市**投资有限公司，住所地：**市***工业新区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***、**，均系湖北磁湖律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、***、**市下***有限责任公司(以下简称下***公司)、**市**投资有限公司（以下简称**公司）第三人撤销之诉一案，不服湖北省大冶市人民法院(2022)鄂0281民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.案件诉讼费用由***、***、下***公司、**公司承担。事实和理由：案涉5号楼地下室是其独立完成施工，但相应措施费47万元和水电安装费26.6万元被一审法院在审理***、***与下***公司、**公司建设工程施工合同一案时划入***、***承接的案涉6、7号楼及地下室的工程款中，导致判决结果错误。之后，其向铁山区人民法院起诉要求***、***返还73.6万元工程款并得到支持。***、***上诉后，**市中级人民法院认定其起诉***、***构成不当得利，与一审法院生效判决发生冲突，应当对***、***应获工程价款的民事判决提起第三人撤销之诉，裁定驳回起诉。其按**市中级人民法院裁定释明的内容向一审法院提起第三人撤销之诉，一审法院却在判决主文中认定其应当向***、***、下*** 公司主张权利，与**市中级人民法院的裁定相悖。一审法院认定事实、适用法律错误，导致判决不公，请求支持其上诉请求。 ***、***均答辩称：请求驳回上诉，维持原判。 **公司答辩称：其已付清了工程款。 下***公司未到庭参加诉讼。 **向一审法院起诉请求：⒈请求撤销大冶市人民法院1170号民事判决；⒉请求判令***、***、***公司、**公司连带支付其工程款73.6万元及利息（以73.6万元为基数，按照年利率4.75%支付自2017年1月1日计算至实际还清之日）；⒊由***、***、***公司、**公司承担本案诉讼费用。案件审理过程中，**变更第二项诉讼请求为：请求判令***、***共同支付其工程款73.6万元及利息（以73.6万元为基数，按照年利率4.75%支付自2017年1月1日计算至实际还清之日），下***公司、**公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2011年7月21日，**公司与下***公司签订《***工业新区四棵三期二标段还建工程施工合同》，约定**公司将***工业新区四棵三期二标段还建工程的3至7号楼承包给下***公司施工。2012年5月9日，下***公司与***、***签订《项目承包施工合同》，将上述还建楼中的6、7号楼工程转包给***、***施工。2012年9月1日，下***公司与**签订《项目承包施工合同》，将上述还建 楼中的5号楼工程转包给**施工。其中，**承包的5号楼±0以上工程图纸单独编制；***、***承包的6、7号楼±0以上工程和5、6、7号楼（地下室整体设计）±0以下地下室工程图纸一起编制。合同履行中，***、***和下***公司均承认5号楼±0以下工程（地下室）由**实际施工。上述工程于2014年5月施工完毕，2014年5月26日交付使用。2017年1月26日，下***公司与3至7号楼的实际施工人进行对账。其中，下***公司与**在5号楼结算单中签字**，双方同意按**市审计局审计的17579826.48元结算，并确认5号楼工程价款已付15849000元，下欠1730826.48元；下***公司与***、***在6、7号楼结算单中签字**，双方同意按**市审计局审计的49750358.03元结算，并确认6、7号楼工程价款已付44034600元，下欠5715758.03元。 2017年3月10日，***、***以实际施工人的身份向一审法院起诉下***公司和**公司，要求下***公司和**公司支付6、7号楼下欠工程款5715758.03元，并按4.75%的年利率支付逾期付款利息。一审法院于2017年3月27日作出1170号民事判决，支持了***、***的诉讼请求。2017年3月13日，**以实际施工人的身份向一审法院起诉下***公司和**公司，要求下***公司和**公司支付5号楼下欠工程款1730826.48元，并按4.75%的年利率支付逾期付款利息。一审法 院于2017年3月27日作出（2017）鄂0281民初1197号民事判决，支持了**的诉讼请求。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定：5号楼地下室的措施费及部分水电安装费是否被计入到6、7号楼工程款内。**认为，尽管我承包的5号楼工程图纸是±0以上，但经下***公司和***、***同意，5号楼±0以下地下室工程交由我施工。5号楼工程进行竣工审计时，5号楼地下室土建部分已调整计算到5号楼内。因5、6、7号楼地下室设计图纸是一整套，审计部门没有分开审计，5号楼地下室的措施费及部分水电安装费用被计入到6、7号楼内，大冶市人民法院1170号民事判决中，将该部分费用一并判给了***、***。为证明主张的事实，**向一审法院提交了**市审计局2021年4月16日出具的“审计情况说明”一份、**市审计局黄审政投报（2018）17号《审计报告》一部分、没有落款时间的下***公司《说明》复印件一份；***、***认为，**提供的“审计情况说明”既没有加盖单位印章，也没有负责人和经办人签字，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，不具有证明力。**提供**市审计局黄审政投报（2018）17号《审计报告》只有一小部分，不能证明5号楼地下室的措施费及部分水电安装费用被计入到6、7号楼内的事实。**提交的下***公司《说明》系复印件，该公司也向我们出具了一份“说明”，证明**自认5号楼地下室的 措施费及部分水电安装费用被计入到6、7号楼内，下***公司并未证明该事实。为反驳**主张，***、***向一审法院提交了下***公司2020年6月22日出具的《证明》一份，**市审计局审计科负责人出具的“说明”一份，说明内容为：“2021年4月16日出具的“审计情况说明”没有加盖单位印章，系无效说明”；一审法院认为，**提供的没有落款时间的下***公司《证明》与***、***提交的下***公司2020年6月22日出具的《证明》，证明内容相同的是5号楼±0以下地下室工程由**实际施工。但该公司的两份证明并未证明5号楼地下室措施费及部分水电安装费被计入到6、7号楼工程款内的事实。**提供的没有落款时间的下***公司《证明》不能证明5号楼地下室措施费及部分水电安装费被计入到6、7号楼工程款内的事实。**提交的**市审计局2021年4月16日出具的“审计情况说明”，既没有加盖单位印章，也没有单位负责人和经办人签字，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。**提供的**市审计局黄审政投报（2018）17号《审计报告》复印件只有一小部分，无法从该审计报告中直接判断出5号楼地下室措施费及部分水电安装费用被计入到6、7号楼内的事实。因此，**认为5号楼地下室的措施费及部分水电安装费73.6万元被计入到6、7号楼工程款内的事实，证据不足，不予认定。 一审法院认为，第三人对已经发生法律效力的判决提起撤销 之诉，除应当具备因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形外，还应存在下列情形，发生法律效力的判决全部或部分内容错误，且该内容错误损害其民事权益。**认为一审法院已生效的1170号民事判决中，认定***、***承建的6、7号楼工程价款49750358.03元，并将剩余的5715758.03元工程价款判给了***、***。上述价款中包含有他承建5号楼地下室的部分工程价款（73.6万元），属于认定事实和处理错误，损害了他的财产权益。但是，一审法院1170号民事判决涉案的基础法律关系是下***公司与**公司之间的建设工程施工合同关系。下***公司与**及***、***之间系转包合同关系，**公司与**及***、***没有直接的合同关系。无论是**施工的5号楼，还是***、***施工的6、7号楼，均是以下***公司的名义与**公司进行结算。一审法院依据下***公司与**公司签订的《***工业新区四棵三期二标段还建工程施工合同》、下***公司与***、***签订的《项目承包施工合同》以及双方确认的《结算单》，将6、7号楼剩余5715758.03元工程价款判给***、***，事实和法律依据充分，不存在事实认定错误。另外，**在庭审中自认5号楼±0以下地下室工程系自己与***、***和下***公司三方协商一致后交由他施工。如果该自认属实，则**与***、***和下***公司三方就5号楼±0以下地下室工程的施工分配达成了新的协议。 **据此可以直接要求***、***和下***公司履行该协议，而没有必要申请撤销一审法院1170号民事判决。 综上所述，**提供的证据既不能充分证明5号楼地下室的措施费及部分水电安装费73.6万元被计入到6、7号楼工程款内的事实，也不能充分证明一审法院的1170号民事判决的部分内容错误，**要求撤销一审法院1170号民事判决的请求不能成立，应予驳回。**进而要求***、***支付73.6万工程价款及相应利息的请求，事实依据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百条第一款第（三）项规定，判决如下：驳回**的诉讼请求。案件受理费11160元，由**负担。 经二审审理查明：一审法院判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 关于**提出的上诉请求和理由。本院认为，本案焦点是**提起第三人撤销之诉是否符合法律规定、是否应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第三款规定，有独立请求权或没独立请求权的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、 调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十条、第二百九十四条规定，1.第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：(1)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；(2)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；(3)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。2.民事诉讼法第五十九条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。根据上述条文规定，本院经查：1.**已就其主张的案涉5号楼工程款1730826.48元及相应利息向一审法院起诉下***公司和**公司，一审法院于2017年3月27日作出(2017)鄂0281民初1197号民事判决支持了**的诉讼请求。2.***、***亦已就其主张的案涉6、7号楼工程款5715758.03元及相应利息向一审法院起诉下***公司和**公司，一审法院于2017年3月27日作出(2017)鄂0281民初1170号民事判决支持了***、***的诉讼请求。3.上述两份民事判决生效后，**认为案涉5号楼的措施费47万元和水电安装 费26.6万元被计入案涉6、7号楼工程款中，为此向**市铁山区人民法院起诉要求***、***返还并获支持，该案上诉后本院审理认为“**的上述主张与上述两份已生效的民事判决相冲突且构成重复起诉，**如有证据证明上述两份生效判决在认定工程款金额上确有错误，可以对其应获工程款的民事判决书申请再审，对***、***应获工程价款的民事判决书提起第三人撤销之诉”，并于2021年12月17日作出(2021)鄂02民终2845号民事裁定，裁定撤销**市铁山区人民法院（2021）鄂0205民初351号民事判决以及驳回**的起诉。可见，**提起第三人撤销之诉的前提是(2022)鄂0281民初1197号民事判决已进入再审程序并被改判。4.本案无证据证明(2017)鄂0281民初1197号民事判决经再审后改判，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，**应承担举证不利的法律后果。综上，在(2017)鄂0281民初1197号民事判决仍具有法律效力的情况下，**提起第三人撤销之诉，没有事实和法律依据，故依法不予支持。 本院认为，**的上诉请求和理由均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定， 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11160元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　吕　林 审判员　　张　莉 二〇二二年十一月二十四日 书记员　　杜　欢