陕西中宸建设工程有限公司与陕西大通置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民终11829号

上诉人（原审被告）：陕西大通置业有限公司，住所地西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦2楼A座。

法定代表人：李战迎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王希武，男，住西安市户县，该公司法务。

被上诉人（原审原告）：陕西中宸建设工程有限公司，住所地西安市高新区融鑫路6号（雁塔科技产业园1号）。

法定代表人：姬镇文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨宇鹃，陕西策盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张忠民，陕西策盈律师事务所律师。

上诉人陕西大通置业有限公司（以下简称大通公司）与被上诉人陕西中宸建设工程有限公司（以下简称中宸公司）建设工程合同纠纷，不服周至县人民法院（2017）陕0124民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人王希武，被上诉人委托诉讼代理人杨宇鹃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大通公司上诉请求：1、撤销周至县人民法院（2017）陕0124民初10号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由中宸公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。中宸公司根本没有完全履行施工合同，属于合同违约方，中宸公司没有证据证明其施工合格验收、工程款结算。一审判决仅凭中宸公司提供的一张双方工程进度审核表，且没有得到大通公司盖章确认，就判决大通公司给付全部工程款，属认定事实不清，错误判决。另外，根据合同支付方式约定，由于中宸公司没有提交证明验收合格并结算的相关证据，因此其主张工程款付款条件并不成就。此外，本案工程未经验收亦未交付使用，中宸公司无权主张工程款。二、原审判令大通公司返还中宸公司5万元保证金属认定事实不清，二审应不予支持。三、一审判决超出了中宸公司诉请请求的范围，损害了大通公司的利益。四、涉案合同系高伟挂靠中宸公司所签，高伟系实际施工人，涉案合同应为无效合同，本案中宸公司作为原告主体不适格。五、本案涉及工程量及工程造价有误，应进行司法鉴定。

中宸公司辩称，一、原审认定事实清楚适用法律正确。大通公司违反合同约定拖欠工程款，并将涉案合同私自交与他人施工，应承担违约责任。二、大通公司违约将约定工程交与他人施工，致使合同无法继续履行，其理应退回保证金并向中宸公司支付剩余30%工程款。三、大通公司称中宸公司所完成的工程未经验收与事实不符且无证据支持。四、原审判决并未超出中宸公司的诉讼请求，中宸公司明确在一审诉请主张了工程款损失即欠付工程款利息。五、大通公司主张中宸公司施工部分其已经重修了，大通公司现在要求鉴定没有必要。

中宸公司向一审法院提出诉请：1、判令解除双方签订的《外墙保温涂料施工合同》。2、判令大通公司向中宸公司支付工程款652656.56元。3、判令大通公司向中宸公司返还保证金5万元。4、判令大通公司向中宸公司支付合同违约金10万元。5、判令大通公司赔偿损失26730.17元。6、本案诉讼费由大通公司承担。

一审法院审理查明，2014年2月20日，中宸公司（乙方）与大通公司（甲方）签订《外墙保温涂料施工合同》，约定乙方承揽甲方“金周鑫城酒店、1#、3#楼外墙保温、质感涂料”分项工程。合同对工程承包范围、承包方式、质量等级、工程期限、合同价款、支付方式、工程质量、工程验收、工程质保、违约责任、合同履约保证金交纳与返还分别进行了约定。合同第三条2项约定：“单体工程保温板安装、抗裂砂浆层施工完成（施工洞口、上料口未施工部分除外）并经甲方及监理方验收合格后，甲方按该施工合同中标价76元/㎡实际完成面积的70%给予支付；相应施工段所有涂料饰面工程完成（施工洞口除外），经甲方、监理方验收合格后，甲方按该施工段涂料饰面工程审核进度的80%，保温工程的10%合并给予支付；合同内整体工程完成，经质检部门整体验收合格，乙方按约定将合格工程竣工资料提交总包单位后，支付至该施工段经审核进度的90%；本合同所有工程经质检部门整体验收合格，乙方按约定提交合格工程竣工资料，且工程结算完成后30日内，甲方扣除质保金和相应费用（水，电费，税金）后，付清工程余款；工程质保金为合同结算总价的5%，质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，工程保质期壹年，质保壹年后30日，若无质量问题，甲方将质保金全额还给乙方（无息）；每次付款前，乙方应按有关规定，在甲方项目所在地办理涉税相关事宜，并提供相应等额合法正规发票或按进度款的3.47%税率由甲方代扣代缴。”对于工程期限双方没有具体约定。合同签订后，中宸公司于2014年9月16日向大通公司转账给付保证金50000元。中宸公司进行施工，按照工程进度，双方工作人员分别于2015年5月26日、2015年7月27日进行审核并对应付款进行了结算，累计结算902656.56元，累计应付款631859.6元。2015年5-6月中宸公司经大通公司要求通过第三方出具检验报告。2015年9月2日、2016年1月12日、2016年9月22日，大通公司分别向中宸公司转账付款50000元、100000元、100000元，共计250000元。由于大通公司不能按进度付款，中宸公司催款未果停止施工。对于中宸公司未施工完工程，大通公司另找他人进行了施工。中宸公司按照要求向大通公司开具了应付款的增值税发票。审理中大通公司对于中宸公司诉请的652656.56元没有异议，但是认为工程应进行验收并扣除不合格部分费用，以最后决算后的数额给予支付。

一审法院认为，双方签订的施工合同，系双方自愿，内容合法，为有效合同。中宸公司在施工期间，大通公司没有按照进度付款，中宸公司亦没有将工程完工交付大通公司，大通公司另行找他人在中宸公司施工基础上进行施工并已经完工，因此双方的施工合同无实际履行必要，依法应予解除。由于双方在合同履行中均构成违约，中宸公司要求大通公司支付合同违约金不予支持。对于中宸公司诉请的652656.56元工程款大通公司应予给付。因为在中宸公司提供的工程进度审核表上，大通公司在对工程量及价格进行审核的同时对累计应付款进行了确认，之后大通公司亦给付了中宸公司工程款250000元，应认定为双方实际对工程款的结算。虽然没有进行工程验收，但中宸公司提供了第三方有关检验报告，大通公司亦将中宸公司未完工程交由他人施工完成，视为大通公司擅自使用了该工程，应当承担给付工程款义务。大通公司收取了中宸公司保证金50000元，由于该工程现全部已经完工，大通公司没有提供中宸公司工程质量不合格证据，对中宸公司工程质量存在问题提出另案诉讼不影响对保证金的返还。对于中宸公司要求大通公司承担欠付工程款利息，应当从中宸公司出具税收票据之日起计算。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判决：一、大通公司于本判决生效后十五日内给付中宸公司652656.56元并承担该款从2016年4月21日起给付之日止的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二、大通公司于本判决生效后十五日内返还中宸公司保证金50000元。三、驳回中宸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12094元（中宸公司已预交），由中宸公司负担2300元，大通公司负担9794元，并于判决履行时向中宸公司一并支付。

本院经二审查明，二审中，大通公司提交中宸公司出具给高伟的授权委托书一份，以期证明中宸公司与高伟之间系挂靠关系。经质证，中宸公司对该授权书没有异议，对其证明目的不予认可。经查，该授权书中宸公司作为其证据已经提交给一审法院。该授权书载明，中宸公司授权委托该公司高伟代其处理涉案工程签约施工管理及收取工程款事宜，并由中宸公司承担相应法律责任，由此引起的经济纠纷与大通公司公司无关。另查，2014年2月20日，中宸公司（乙方）与大通公司（甲方）签订《外墙保温涂料施工合同》，约定乙方承揽甲方“金周鑫城酒店、1#、3#楼外墙保温、质感涂料”分项工程。该合同加盖有大通公司及中宸公司印章，中宸公司盖章处有其委托代理人高伟签字。又查，大通公司在一审庭审中称由于中宸公司施工工程质量不合格，在其要求中宸公司修复未果的情况下，大通公司另请第三方公司修复之前不合格部分工程并完成后续施工。中宸公司明确在一审诉请主张了工程款损失即欠付工程款利息。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点问题为：一、大通公司与中宸公司达成的工程进度审核表能否作为认定涉案工程欠款的依据；二、涉案工程款付款条件是否具备；三、中宸公司的主体资格是否适格。

一、关于大通公司与中宸公司达成的工程进度审核表能否作为认定涉案工程欠款的依据问题。

结合本案，大通公司对该审核表的真实性没有异议，且在该审核表上对工程量及价格进行审核的同时对累计应付款以进行了确认，后大通公司据此亦向中宸公司支付了工程款25万元，同时也将剩余工程交与第三方施工，一审法院据此认定该工程进度审核表应视为双方实际对工程款的结算依据充分，本院依法予以维持。故中宸公司持该审核表要求大通公司支付下欠工程款依据充分。依法应予支持。

二、关于涉案工程款付款条件是否具备问题。大通公司上诉称涉案工程未经过验收并未交付，故付款条件尚未成就。对此本院认为，组织工程验收应是大通公司的义务，其亦未举证证明中宸公司拒绝配合验收以及存在施工质量问题的相关有效证据，因此，原审认定虽然涉案工程没有进行工程验收，但中宸公司提供了第三方有关检验报告，大通公司亦将中宸公司未完工程交由他人施工完成，应视为大通公司擅自使用了该工程，应当承担给付工程款义务。原审该认定事实依据充分，本院依法予以维持。因此，大通公司向中宸公司付款提交已经具备，大通公司该上诉理由无事实依据，不能成立，本院依法不予支持。

三、关于中宸公司的主体资格是否适格问题。

大通公司与中宸公司涉案签订的涉案《外墙保温涂料施工合同》加盖有大通公司及中宸公司印章，中宸公司盖章处有其委托代理人高伟签字。据此，大通公司与中宸公司系涉案合同双方当事人主体明确。依据中宸公司出具的授权委托书，高伟作为中宸公司负责涉案工程委托代理人权限明确，责任承担主体系涉案合当事人中宸公司亦明确。因此，中宸公司作为本案原告主体资格适格。大通公司上诉称高伟与中宸公司系挂靠关系故涉案合同应为无效合同依据不足，本院依法不予支持。

另外，大通公司还上诉要求对涉案工程造价进行司法鉴定，对此本院认为，中宸公司提交的涉案工程进度审核表能够作为涉案工程结算的依据。大通公司认为工程量至今未确定要求司法鉴定，同时其又称中宸公司施工不合格部分其已经另找第三方进行了修复，则该第三方修复部分以及后续施工部分已经混同，无法区分，则无司法鉴定涉案工程量的可能，由于双方已经达成了涉案工程进度审核表，更无司法鉴定的必要。因此，对大通公司上诉称要求对工程量及造价进行司法鉴定的上诉理由本院依法亦不予支持。

大通公司还称一审判决超出了中宸公司的诉讼请求。经查，中宸公司明确在一审诉请主张了工程款损失及欠付工程款利息，因此，大通公司该上诉请求也无事实依据，本院依法不予支持。

综上，大通公司提出的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12094元，大通公司已预交，由大通公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　敏

审判员　岳新文

审判员　张如领

二〇一七年十一月六日

书记员　曹　静