中宸建设工程有限公司诉被告陕西大通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省周至县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕0124民初10号

原告陕西中宸建设工程有限公司，住所地：西安市高新区融鑫路6号（雁塔科技产业园1号）。

法定代表人：姬镇文，任公司董事长。

委托代理人：杨宇鹃、张忠民，系陕西法正平安律师事务所律师。

被告陕西大通置业有限公司，住所地：西安市雁塔区崇业路23号丰泰大厦2楼A座。

法定代表人：李战迎，任公司董事长。

委托代理人：王希武，系该公司法务。

委托代理人：王慧，系陕西浩公律师事务所律师。

原告陕西中宸建设工程有限公司诉被告陕西大通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨宇鹃、张忠民，被告委托代理人王希武均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，2014年10月20日，原被告双方签订了《外墙保温涂料施工合同》，约定被告位于周至县的金周鑫城酒店1#、3#楼项目的外墙保温、质感涂料饰面工程由原告承包施工。该合同约定：单体工程保温板安装、抗裂砂浆层施工完成（施工洞口、上料口未施工部分除外）并经被告及监理方验收合格后，被告按照该施工段合同中76元/㎡乘以实际完成面积的70%给予支付。2015年7月底，原告实际完成合同约定工程11877.06平方米，并将工程交付被告。按照合同约定，被告应向原告支付工程款共计631859.59元，但至今被告仍有381859.59元工程款尚未支付。经原告多次催收，被告仍拒不支付。此外，被告将合同中约定的由原告承包施工的1#楼的涂料工程交与他方施工，致使双方签订的《外墙保温涂料施工合同》已无法实际履行。基于上述事实，被告的行为已构成根本违约，故该合同应予解除。被告应将剩余的30%的工程款270796.96元支付给原告，并应将保证金5万元返还原告。根据合同约定，因甲方原因致使乙方不能按约定工期完工超过10天的，乙方有权解除合同，甲方应向乙方支付违约金10万元，并承担因此给甲方造成的全部损失。故原告诉讼请求如下：1、判令解除原被告双方签订的《外墙保温涂料施工合同》。2、判令被告向原告支付工程款652656.56元。3、判令被告向原告返还保证金5万元。4、判令被告向原告支付合同违约金10万元。5、判令被告赔偿损失26730.17元。6、判令诉讼费由被告承担。

被告陕西大通置业有限公司辩称，由于原告没有将工程干完便停止施工，且工程质量不符合约定，在原告停止施工后为了工程进度被告只好另行找人施工，对于原告已经施工的部分不合格工程进行修复，花去费用13万元，因此是原告首先违约，被告没有违约所以不承担违约金10万元及赔偿损失26730.17元；对于修复费用我们另案起诉解决。原告提供的数额依据是工程进度表，对该表上的数字没有异议，但是进度表不能代表结算单。根据合同第三条第二项约定，该工程没有经过我方及监理方验收，所以不应当支付。支付的前提是由项目经理、工程部签字审核合格后加盖公章作为工程验收的依据，验收后进行决算确认施工数额再进行给付。保证金属于合同履约保证金，因原告没有完全履行合同，构成违约，不予返还保证金5万元。所以应当依法驳回原告的起诉。

经审理查明：2014年2月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《外墙保温涂料施工合同》，约定乙方承揽甲方“金周鑫城酒店、1#、3#楼外墙保温、质感涂料”分项工程。合同对工程承包范围、承包方式、质量等级、工程期限、合同价款、支付方式、工程质量、工程验收、工程质保、违约责任、合同履约保证金交纳与返还分别进行了约定。合同第三条2项约定：“单体工程保温板安装、抗裂砂浆层施工完成（施工洞口、上料口未施工部分除外）并经甲方及监理方验收合格后，甲方按该施工合同中标价76元/㎡实际完成面积的70%给予支付；相应施工段所有涂料饰面工程完成（施工洞口除外），经甲方、监理方验收合格后，甲方按该施工段涂料饰面工程审核进度的80%，保温工程的10%合并给予支付；合同内整体工程完成，经质检部门整体验收合格，乙方按约定将合格工程竣工资料提交总包单位后，支付至该施工段经审核进度的90%；本合同所有工程经质检部门整体验收合格，乙方按约定提交合格工程竣工资料，且工程结算完成后30日内，甲方扣除质保金和相应费用（水，电费，税金）后，付清工程余款；工程质保金为合同结算总价的5%，质保期内，乙方按约定履行保修义务、工程无任何质量问题，工程保质期壹年，质保壹年后30日，若无质量问题，甲方将质保金全额还给乙方（无息）；每次付款前，乙方应按有关规定，在甲方项目所在地办理涉税相关事宜，并提供相应等额合法正规发票或按进度款的3.47%税率由甲方代扣代缴。”对于工程期限双方没有具体约定。合同签订后，原告于2014年9月16日向被告转账给付保证金50000元。原告进行施工，按照工程进度，双方工作人员分别于2015年5月26日、2015年7月27日进行审核并对应付款进行了结算，累计结算902656.56元，累计应付款631859.6元。2015年5-6月原告经被告要求通过第三方出具检验报告。2015年9月2日、2016年1月12日、2016年9月22日，被告分别向原告转账付款50000元、100000元、100000元，共计250000元。由于被告不能按进度付款，原告催款未果停止施工。对于原告未施工完工程，被告另找他人进行了施工。原告按照要求向被告开具了应付款的增值税发票。审理中被告对于原告诉请的652656.56元没有异议，但是认为工程应进行验收并扣除不合格部分费用，以最后决算后的数额给予支付。经调解未果。

上述事实有原告提供施工合同、银行汇款凭证、工程进度审核表、检验报告、增值税发票及被告提供的收款收据、庭审笔录佐证。

本院认为，原被告签订的施工合同，系双方自愿，内容合法，为有效合同。原告在施工期间，被告没有按照进度付款，原告亦没有将工程完工交付被告，被告另行找他人在原告施工基础上进行施工并已经完工，因此原被告之间施工合同无实际履行必要，依法应予解除。由于双方在合同履行中均构成违约，原告要求被告支付合同违约金不予支持。对于原告诉请的652656.56元工程款被告应予给付。因为在原告提供的工程进度审核表上，被告在对工程量及价格进行审核的同时对累计应付款进行了确认，之后被告亦给付了原告工程款250000元，应认定为双方实际对工程款的结算。虽然没有进行工程验收，但原告提供了第三方有关检验报告，被告亦将原告未完工程交由他人施工完成，视为被告擅自使用了该工程，应当承担给付工程款义务。被告收取了原告保证金50000元，由于该工程现全部已经完工，被告没有提供原告工程质量不合格证据，对原告工程质量存在问题提出另案诉讼不影响对保证金的返还。对于原告要求被告承担欠付工程款利息，应当从原告出具税收票据之日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判决如下：

一、被告陕西大通置业有限公司于本判决生效后十五日内给付原告陕西中宸建设工程有限公司652656.56元并承担该款从2016年4月21日起给付之日止的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

二、陕西大通置业有限公司于本判决生效后十五日内返还原告陕西中宸建设工程有限公司保证金50000元。

三、驳回原告陕西中宸建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12094元（原告已预交），由原告负担2300元，被告负担9794元，并于判决履行时向原告一并支付。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　孟雅玲

代理审判员　　闫雪娇

人民陪审员　　刘国栋

二〇一七年七月三十一日

书　记　员　　张铧之