遵义市丰正建筑工程有限公司、中铁十八局集团第三工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5875号

上诉人（原审原告）：遵义市丰正建筑工程有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区汇川大道商汇大厦1幢21层21-2号。统一社会信用代码：91520300688447635K。

法定代表人：罗涛，公司总经理。

委托诉讼代理人：李世军、周余全，贵州宇辉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所地：河北省保定市涿州市冠云路，统一社会信用代码：91520303MA6E2FTK0P。

法定代表人：刘术臣，公司董事长。

委托诉讼代理人：许雷，公司员工。

被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团第三工程有限公司遵义分公司，住所地：贵州省遵义市汇川区泗渡镇泗渡居小溪组76号。

负责人：刘维方，公司总经理。

委托诉讼代理人：许雷，公司员工。

上诉人遵义市丰正建筑工程有限公司因与被上诉人中铁十八局集团第三工程有限公司、中铁十八局集团第三工程有限公司遵义分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2021）黔0303民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

遵义市丰正建筑工程有限公司上诉请求：一、请依法撤销本案一审判决，直接改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、由被告承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由一、上诉人有新的证据足以证明被上诉人收取工程保证金13.9万元未退还，且该新证据系上诉人在一审开庭后获得，并当即提交后一审未予组织补充质证亦未采信，以致对本案认定事实不清，证据不足上诉人与被上诉人建工合同纠纷案，一审庭审后上诉人在被上诉人废弃项目部找到《关于退还遵义市丰正建筑工程有限公司履约保证金的报告》一份，该报告形成于2019年4月25日，内容为确认收到上诉人支付履约保证金13.9万元，并确认长期拖欠上诉人工程款约76万元。申请单位为中铁十八局第三工程有限公司汇川区金塘至高坪工业园区供水管网工程经理部。上诉人收集到该报告后，立即提交一审法院，但一审法院以庭审已结束为由，拒绝对该证据组织质证，亦未予以认定。基于上述新的证据的出现，本案一审认定上诉人没有证据证明被上诉人收取工程履约保证金的事实显然错误，故本案应依法认定上诉人已向被上诉人支付工程履约保证金13.9万元的事实。二、一审判决认定被上诉人支付上诉人工程款的条件尚未成就，与客观事实不符，适用法律错误（一）虽上诉人与被上诉人《劳务协作合同》第5.4.1条约定付款条件为建设单位支付相应进度款后15个工作日内拨付，但该约定系被上诉人将其与案外人的合同约定作为付款条件，上诉人未加入该第三人合同之中，无法知悉该第三人履约能力、履行时间，依法理，附条件的民事法律行为亦不得将第三人行为作为所附条件予以确定。同时，该涉及第三人的付款条件上诉人并未纳入第三人意志，亦非上诉人真实意思表示，故该约定对上诉人并不产生法律效力。再者，上诉人系与被上诉人之间成立建设工程合同法律关系，而未与第三人成立合同关系，依照合同相对性的基本原理，只要上诉人已依照与被上诉人的合同约定履行主合同义务，即享有工程款请求权，无需将不确定的第三人的行为作为判断付款条件是否成就的依据。鉴此，一审认定上述付款约定条款约束上诉人认定事实错误，且违反法律规定，故本案应视双方对工程款支付条件未约定。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，建设工程未对付款时间做出约定或约定不明的情况下，以施工方主合同义务履行完毕即工程交付的时间节点作为付款时间起点。具体到本案，一审认定案涉工程2018年4月交付建设单位使用，2018年4月30日竣工验收，故被上诉人对上诉人的应付款时间为2018年4月，而非被上诉人诉讼结束后才满足付款条件。综上，由于本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，故为维护上诉人合法权益，减少诉累，特依法恳请英明的二审法院撤销一审判决，直接改判支持上诉人全部诉讼请求为谢。

遵义市丰正建筑工程有限公司辩称，上诉人要求支付的工程款是双方签订劳务协议明确约定的三类保证金，协议约定被上诉人支付上诉人进度款和保证金均与建设单位拨付进度款为付款条件，我公司与业主方汇川区水务局案正在仲裁中，因此上诉人要求支付保证金的条件未成就，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

遵义市丰正建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判决二被告立即支付原告工程款411575.24元及利息（利息以411575.24为基数按年利率6%从2019年7日12日起计算至实际付清工程款之日止）；截止至2021年3月11日的利息为41157.52元；二、判决二被告返还原告履约保证金139000元及资金占用费（资金占用费以139000为基数按年利率6%从2019年7日12日起计算至实际付清工程款之日止）；截止至2021年3月11日的利息为13900元共计：605632.76元；三、判决二被告支付原告承担的保函费经济损失1600元；四、本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。诉讼中，原告变更第一项、第二项诉讼请求为：一、判决二被告立即支付原告工程款488144.24元及利息（利息以488144.24元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利息从2018年4月30日起算2019年8月20日止，按同期全国银行间同业拆借中心报价利率从2019年8月21日起计算至实际付清之日止）；二、判决二被告返还原告履约保证金139000元（利息以139000元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2018年4月30日起算至2019年8月20日止，按同期全国银行间同业拆借中心报价利率从2019年8月21日起计算至实际付清之日止。）。

一审法院认定事实：被告中铁十八集团第三工程公司中标“汇川区金塘至高坪工业园区供水管网工程”。2017年8月25日被告（甲方）中铁十八集团第三工程公司遵义分公司与原告（乙方）丰正建筑工程公司的委托代理人罗明福签订《劳务协作合同》。合同约定，乙方组织劳务人员就汇川区金塘至高坪工业园区供水管网工程（一标）K0+000.0至K3+685.6段提供土石方开挖、管道管件埋设及镇墩混凝土浇筑、阀井工程施工和管道回填工程。工程期限暂定为2017年8月25日至2018年8月25日，具体开工和完工期限以甲方书面通知为准。合同第5.4.1条约定：本工程无预付款，进度款拨付根据甲方项目经理签订后的验工计价表，且在建设单位支付相应进度款后15个工作日内拨付，进度款的拨付额度不超过当月计价额的80%（含甲方供应材料和甲方提供的水、电、机具和临时设施等费用），每次进度款预留15%作为保证金，其中5%为质量保证金，5%为安全保证金，5%为农民工工资保证金（所有保证金均不计息）。工程进度款拨付幅度不超过合同总价款的85%。第5.4.2条约定，由乙方提供增值税发票；第5.6条保证金的退还与动用：安全保证金和农民工工资保证金在工程完工验收后，且建设单位支付相应进度款后30日内经甲方确认，未发生安全事故、民工索要工费、干扰办公场所等非正常情况后无息支付……，乙方的工作成果在甲方与建设单位约定的质量保修期满后，若无质量问题，待建设单位返还甲方质保金后30日内无息返还乙方。第8.3.10条约定，质量保修按《建设工程质量管理条例》规定，如无特殊规定，质量保修期限为2年，质量保修期自乙方承建本合同工程所属的甲方中标整个标段内工程竣工验收合格之日起计算。第9.1条、9.2条约定，乙方于签订合同时以现金方式向甲方交纳13.9万元的合同履约保证金。该合同还约定了双方责任、违约责任、争议解决等内容。合同由原被告盖公章及原告的委托代理人罗明福、被告的法定代表人签名确认。合同履行过程中，原告向被告中铁十八集团第三工程公司遵义分公司交付价税金额为2676569.00元的增值税专用发票后，被告中铁十八集团第三工程公司在2018年2月14日支付工程款260万元。2019年7月12日，被告出具《中铁十八局集团第三工程公司劳务验工计价专用表格工程中期（结算）计价单（第02期）》，载明：汇川区金塘至高坪工业园区供水管网工程一标的工程总价（含税）为3088144.00元。该计价单有承包人罗明富、项目经理刘维方和工程部、计划部人员签名，并盖有汇川区金塘至高坪工业园区供水管网工程项目经理部公章。2019年8月6日原告向被告开具价税金额为411575.24元的增值税发票，但被告未继续支付工程款。后原告提起诉讼，要求被告支付剩余工程款488144.24元。诉讼中，本院依据原告的申请对二被告名下价值55万元的财产采取了保全措施，原告垫付保全费3270元。庭审中，原告提供电子转账凭证显示，其向案外人天津铁道结算中心十八局分中心转账履约保证金139000元。另查明，中铁十八局集团第三工程公司于2021年1月6日向本院起诉，要求遵义市汇川区水务局、遵义市汇川区水库建设运行服务中心支付所欠工程款4351313.71元及利息；该案的民事诉状载明，被告承建的工程于2018年4月交付建设单位使用。

一审法院认为，原告与被告中铁十八集团第三工程公司遵义分公司签订《劳务协作合同》，约定被告将汇川区金塘至高坪工业园区供水管网工程（一标）的劳务分包给原告，该合同系双方真实意思表示，且符合法律规定，应为合法有效，原被告应按约定履行各自义务。涉案工程完毕后，原告与被告签订的《工程中期（结算）计价单》，系依据原告最终完工工程量并结合合同单价的统计数据，且经双方施工代表的签字确认，故该计价单应作为实际工程价款的最终结算依据，因此原告承包的工程总价为3088144元，对此工程总价双方均认可。被告支付工程款260万元，尚欠原告工程款488144元，被告无异议，但被告辩称欠付的工程款属保证金，且未达到付款期限。根据《劳务协作合同》关于“进度款中预留15%作为保证金，其中5%为质量保证金、5%为安全保证金、5%为农民工工资保证金。工程进度款拨付幅度不超过合同总价款的85%”的约定，被告可预留工程总款的15%作为保证金。经查，被告欠付工程款为总工程款的16%，因此原告诉请的工程款不仅包括保证金还包括工程进度款。双方约定，保证金分为安全保证金、农民工工资保证金和质量保证金。关于安全保证金和农民工资保证金的付款期限，双方约定为工程完工验收后，质量保证金的付款期限为自竣工验收合格且质保期满后，为此工程竣工验收日期即为保证金付款的起算日期。本案中，原被告未办理竣工验收手续，但被告于2018年4月将承建工程交付建设单位使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，工程转移使用后视为工程已竣工验收。本案被告认可于2018年4月将承建工程交付建设单位使用，故交付使用日期为竣工验收日期，自此保证金的付款期限开始起算。鉴于无证据证明建设工程交付的具体日期，故本院以该月最后一日作为交付日较为合理，即2018年4月30日为竣工验收日期。关于双方争议的保证金和进度款的付款条件是否成就的问题。依据合同约定，被告支付原告进度款和保证金的付款条件均是以建设单位拨付进度款为付款前提。鉴于被告在本案前已通过诉讼方式向建设单位主张欠付的工程款，不存在阻止付款条件成就的不当行为，且原告也未提供证据佐证自双方结算后，在欠付金额明确的情况下，建设单位向被告拨付了工程款，为此依据约定，进度款和保证金的付款条件均未成就，故原告要求被告支付工程款不予支持。原告要求被告退还履约保证金139000元，被告否认收到保证金，从原告提供转账凭证看，该转账凭证系复印件，且凭证载明的收款人并非被告，不能证明被告收取保证金的事实，而且原告转账缴纳保证金的方式与合同约定的现金交纳方式不一致，为此原告要求被退还保证金无事实依据，不予支持。原告要求被告承担保函费1600元，因双方未进行约定，且无法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告遵义市丰正建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4930元，保全费3270元，由原告遵义市丰正建筑工程有限公司自行承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明上诉人按照被上诉人的指示将履约保证金13.9万元转入天津铁道结算中心十八局分中心。其余事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人请求支付工程尾款488144元的请求是否应当予以支持；二、上诉人请求被上诉人返还履约保证金是否应当予以支持。

关于焦点一、上诉人与被上诉人于2017年8月25日签订的《劳务协作合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，也未违反公序良俗原则，故合法有效，对各方均有约束力。合同5.4.1本工程无预付款项，进度款拨付根据甲方项目经理签认后的验工计价表，在建设单位支付相应进度款15个工作日内拨付，进度款的拨付额度不超过当月计价额的80%（含甲方供应材料和甲方提供的水、电、风、机具和临时设施等费用），每次进度款中预留15%作为保证金，其中5%为质量保证金、5%为安全保证金、5%为农民工工资保证金（所有保证金均不计利息），工程进度款拨付幅度不超过合同总价的85%。5.6保证金的退还与动用：安全保证金和农民工工资保证金在工程完工验收后，且建设单位支付相应进度款30日内经甲方确认，未发生安全事故、民工索要工费、干扰办公场所等情况的，安全保证金和农民工工资保证金将不予退还，不足弥补损失的，甲方有权向乙方追偿。本合同的工程不良保修期，遵照甲方与建设单位的约定的质量保修期满后，若无质量问题，待建设单位返还质保金后30日内无息返还乙方，若乙方施工工序在质保期内出现质量问题，乙方须在接到甲方修复通知后3日内派人进行修复，乙方到期未派人进行修复，拒绝修复或者自身没有能力修复时，甲方有权另行选择他人进行修复，并有权从乙方的质保金中直接扣除所发生的费用，不足部分，由乙方补足。现上诉人请求支付的工程尾款系合同中约定的预留的15%的保全保证金、农民工工资保证金和质量保修金。由于涉案工程业主方未及时支付相应的款项，被上诉人又积极向业主方主张，结合合同中该两条的约定，上诉人主张被上诉人支付工程款的条件未成就，被上诉人又未阻止条件的成就，故上诉人请求被上诉人支付工程尾款458144元的请求，本院不予支持。

关于焦点二、上诉人与被上诉人签订的《劳务协作合同》第九条履约保证金。9.1在签订本合同的同时，乙方应向甲方交纳13.9万元的合同履约保证金，此履约保证金在整个合同履行期间不计算利息。9.2履约保证金的交纳方式：现金。9.3履约保证金的退还：合同履行过程中如发生履约不能情形（如非正常停工、阻工、不再履行合同、无正当理由而未能按合同规定开工、未能按本工程情况合理加快工期、未能按合同约定竣工日期或者甲方驻工地代表同意顺延的工期竣工、无视监理工程师事先的警告、一贯或公然忽视履行合同的义务等），该履约保证金不予退还，如未发生违约情形，合同全部履行完毕并办理完劳务作业结算手续后一次性退还履约保证金。该合同已经履行完毕，被上诉人应当退还上诉人履约保证金，现被上诉人以未收取上诉人保证金为由不予退还，上诉人提交的被上诉人中铁十八局第三工程有限公司金高管网项目部给公司领导关于退还上诉人履约保证金的报告以及上诉人转账给天津铁道结算中心十八局分中心的转账凭证能相互印证，被上诉人收到了上诉人的履约保证金13.9万元，即上诉人转账给天津铁道结算中心十八局分中心是受被上诉人的指示交付的履约保证金。故被上诉人的抗辩不能成立。

综上所述，遵义市丰正建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第四十五条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2021）黔0303民初2641号民事判决；

二、由中铁十八局集团第三工程有限公司、中铁十八局集团第三工程有限公司遵义分公司在本判决生效后一个月内返还遵义丰正建筑工程有限公司履约保证金139000元；并以139000元为基数从2018年4月30日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算支付利息，从2019年8月21日起计算至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心报价利率计算支付利息；

三、驳回遵义丰正建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

一审案件受理费4930元，保全费3270元，二审案件受理费9860元，合计18060元，由遵义市丰正建筑工程有限公司负担11250元，由中铁十八局集团第三工程有限公司、中铁十八局集团第三工程有限公司遵义分公司负担6810元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年八月三十日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛