灵山县檀圩镇中心卫生院、广西华森建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂07民终193号

上诉人（一审被告）：灵山县檀圩镇中心卫生院，住所地：灵山县檀圩镇龙武路西向，医疗机构执业许可登记号：49973921745072211C2201。

法定代表人：何瑞明，卫生院院长。

委托诉讼代理人：劳方凯，广西方凯律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西华森建设工程有限公司，住所地：灵山县灵城镇街道新光路Ｇ４Ｇ５号，统一社会信用代码：9145072156400340ＸＱ。

法定代表人：李军强，公司总经理。

委托诉讼代理人：朱海宾，广西公润律师事务所律师。

上诉人灵山县檀圩镇中心卫生院（以下简称“檀圩卫生院”）与被上诉人广西华森建设工程有限公司（以下简称“华森公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人檀圩卫生院不服灵山县人民法院（2018）桂0721民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人檀圩卫生院的委托诉讼代理人劳方凯，被上诉人华森公司的委托诉讼代理人朱海宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

灵山县人民法院经审理查明：2013年7月1日，原告华森公司作为承包人与檀圩卫生院作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建灵山县檀圩中心卫生院1#、2#公共租赁住房（乡镇卫生院职工周转房），承包范围包括土建、装饰工程。其中合同通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任及第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第26条约定：工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间基础工程完成后三天内支付工程款150万元（壹佰伍拾万元整），每层主体混凝土完成后三天内分别支付工程款50万元（伍拾万元整）；工程进入装修段且门窗框安装完成后七天内支付工程款50万元（伍拾万元整），工程竣工验收合格后七天内支付至合同价款的95％；余下工程合同价款的5％作为工程质量保修金，自工程竣工验收合格之日起满壹年后的十五天内支付（不计利息）。第35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每延期壹天支付工程竣工结算价款则按所拖欠价款的万分之壹向承包人支付违约金。第35.2条约定：本合同通用条款第14.2约定承包人违约承担的违约责任：按本“通用条款”规定执行。合同签订后，原告进驻工程项目进行施工，工程竣工后，于2014年11月23日组织勘察、设计、施工、建立、建设单位进行竣工验收合格，2015年5月14日，该项目进行竣工验收备案。2016年1月25日，被告收到案涉工程竣工结算报告及结算资料。至今，被告按照工程竣工结算价款7591071.64元分9笔付清给原告。其中：1、2013年8月5日支付209532元；2、2013年10月9日支付1500000元；3、2013年12月26日支付200000元；4、2015年2月6日支付300000元；5、2015年5月15日支付1000000元；6、2015年9月14日支付400000元；7、2016年2月5日支付600000元；8、2016年12月4日支付3040000元；9、2017年1月23日支付341539.64元，合计7591071.64元。2018年1月18日，原告遂以上述诉讼请求，事实和理由诉至一审法院。另查明，2016年中国人民银行一年以内贷款利率为4.35％。

灵山县人民法院审理认为,一、《建设工程施工合同》专用条款第35.1款、第35.2款的效力问题。被告主张合同的第35.1款就发包人逾期支付工程款的违约情形明确约定了发包人应当向承包人支付的违约金的计算方法，而合同第35.2款就承包人逾期竣工的违约情形并没有具体约定承包人向发包人承担违约责任的金额或计算方法，因此，第35.1款、第35.2款的约定不对等、不合法，实质免除了承包人逾期竣工的责任，相对加重发包人逾期支付工程竣工结算工程价款等责任，故第35.1款属无效条款。一审法院认为，合同第35.2款就承包人逾期竣工的违约情况并没有约定承包人承担违约责任的金额或者计算方法，视为约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，可以通过补充协议确定，或者不能达成补充协议的，则按照合同有关条款或者交易习惯确定。且赔偿损失系承担违约责任的方式之一，被告还可以依据《中和人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定向原告主张因逾期竣工给被告造成的损失，因此合同虽然没有明确约定承包人逾期竣工应该承担的违约责任的金额或计算方法，但并没有免除原告的责任，加重被告责任及排除被告的主要权利，因此，合同第35.1款、第35.2款虽然为格式条款，但是并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，属于有效条款，对原、被告双方有约束力。双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。二、原告请求被告支付工程款利息127092.2元及支付违约金288967.7元是否有事实和法律依据。根据《建设工程施工合同》第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：每延期壹天支付工程竣工结算价款则按所拖欠价款的万分之壹向承包人支付违约金。本案中，原告根据合同约定同时请求被告支付逾期支付工程款利息及违约金，且约定的利息和违约金比例的总和，尚未超出法律规定，因此原告同时请求利息和违约金，一审法院予以支持。实际上，被告于2016年1月25日收到案涉工程竣工结算报告及结算资料。根据合同约定，被告应当于收到以上资料后28天内（即2016年2月23日前）支付工程竣工结算价款，否则，应按合同约定自2016年2月24日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款。本案的工程价款为7591071.64元，2016年2月24日前，被告已经支付了工程款4209532元给原告。剩余3381539.64元，被告分别于2016年12月4日支付3040000元，于2017年1月23日支付341539.64元。据此，被告应当按照合同约定支付拖欠工程款利息及违约金给原告，利息分段计算如下：1、自2016年2月24日至2016年12月3日，现原告按280天计算，是对其权利的自行处分，没有违反法律规定，一审法院予以支持。以3381539.64元（3040000元＋341539.64元=3381539.64元）为基数，按照中国人民银行一年内贷款利率计算，即112841.5元（280天×4.35％÷365天×3381539.64元=112841.5元）；2、自2016年12月5日起至2017年1月22日（共49天），现原告按48天计算，是对其权利的自行处分，没有违反法律规定，一审法院予以支持。以341539.64元为基数，按照中国人民银行一年内贷款利率计算，即1953.8元（48天×4.35％÷365天×341539.64元=1953.8元）；合计利息114795.3元（112841.5元＋1953.8元=114795.3元）。至于原告请求的违约金，分段计算如下：1、自2016年2月24日至2016年12月3日，原告主张按280天计算为94683.1元（3381539.64元×0.0001×280天=94683.1元）；2、自2016年12月5日起至2017年1月22日，原告主张按48天计算为1639.4元（341539.64元×0.0001×48天=1639.4元）；违约金合计96322.5元。判决：一、被告灵山县檀圩镇中心卫生院支付逾期工程款利息114795.3元给原告广西华森建设工程有限公司；二、被告灵山县檀圩镇中心卫生院支付违约金96322.5元给原告广西华森建设工程有限公司。案件受理费8800元，由原告广西华森建设工程有限公司负担5085元，被告灵山县檀圩镇中心卫生院负担3715元。

灵山县人民法院作出上述一审判决后，上诉人檀圩卫生院不服，向本院提起上诉。

上诉人檀圩卫生院上诉请求：一、依法撤销一审法院（2018）桂0721民初204号民事判决第一项、第二项；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、《建设工程施工合同》专用条款第35.1款、第35.2款对违约责任的约定不具有对等性、平等性、公平性、合法性，属于格式合同霸王条款，实则免除承包人逾期竣工的责任，相对加重发包人逾期支付工程竣工结算工程价款等责任，专用条款第35.1款“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:每延期壹天支付工程竣工结算价款则按所拖欠价款的万分之一向承包人支付违约金”的条款无效。本案的《建设工程施工合同》是被上诉人提供的格式合同，被上诉人利用其对工程施工方面的专业法律优势，只根据《建设工程施工合同》普通条款第35.1款专门针对发包人逾期支付工程款在专用条款第35.1款中约定发包人承担违约责任（具体约定支付违约金的计算方法），并无根据《建设工程施工合同》普通条款第35.2款专门针对承包人逾期竣工在专用条款第35.1款中约定逾期竣工违约责任(具体约定支付违约金的计算方法）。《建设工程施工合同》的《协议书》约定“三、合同工期竣工日期：2014年6月1日”，实际工程竣工时间为2014年11月23日，被上诉人逾期工程竣工长达175日，但并无约定被上诉人逾期竣工的违约责任，相反，专用条款第35.1款则约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:每延期壹天支付工程竣工结算价款则按所拖欠价款的万分之一向承包人支付违约金”，明显免除承包人逾期竣工的责任，相对加重发包人逾期支付工程竣工结算工程价款等责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”等法律规定，《建设工程施工合同》专用条款第35.1款“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:每延期壹天支付工程竣工结算价款则按所拖欠价款的万分之一向承包人支付违约金”为无效合同条款。二、上诉人已依约完全履行合同义务。被上诉人对上诉人支付每笔工程款的金额、时间均予认可，均无异议，应当视为被上诉人与被告双方就上述各次工程款支付的金额、时间达成了一致意见。上诉人已依约完全履行合同义务，付清工程竣工结算价款给被上诉人。三、一审法院判决上诉人支付逾期工程款利息、违约金给被上诉人没有事实和法律依据。请求二审法院查清事实，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人华森公司在二审未作书面答辩，其在二审庭审时辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人上诉主张没有事实和法律依据。关于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的35.1及35.2款是否是格式条款？该条款是否有效问题。一审认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的35.1及35.2款是格式条款，被上诉人是不认可的，但因为没有涉及实体问题，所以被上诉人没有上诉。涉案的35.1、35.2为专用条款，专用条款不属于格式条款，涉案的35.1、35.2专用条款是经过双方充分协商，对通用条款的细化，是合同双方的真实意思表示，专用条款35.1、35.2虽然对合同双方承担的违约责任约定不同，没有约定被上诉人逾期竣工应该承担的违约责任的金额或计算方法，但并没有免除被上诉人的责任，也没有加重上诉人责任及排除上诉人的主要权利，属有效条款。上诉人认为被上诉人逾期竣工应该承担的违约责任，完全可以依据涉案专用条款35.2另行主张相应的权利。二、关于上诉人在履行合同过程中是否违约及一审法院支持被上诉人的逾期工程款利息及违约金是否有事实依据和法律依据问题。双方签订《建设工程施工合同》后，被上诉人按合同约定履行了相应的义务，上述工程已竣工验收合格并已投入使用，但上诉人没有完全按照合同约定支付工程款给被上诉人，上诉人2016年1月25日收到案涉工程竣工结算报告及结算资料，根据合同约定，上诉人应当于收到以上资料后28天内（即2016年2月23日前）支付完工程竣工结算价款，否则，应按合同约定自2016年2月24日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，上诉人均不按期支付支付工程款给被上诉人，最后一次支付工程款是2017年1月份，上诉人的行为已经违反了《建设工程施工合同》通用条款第33.3条及专用条款35.1条的约定，上诉人在履行合同过程中违约，应承担违约责任。一审判决上诉人支付逾期工程款利息、违约金给被上诉人具有事实和法律依据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人华森公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿业务用房工程的工程款利息损失500000元给原告（按中国人民银行颁布的金融机构同期同类贷款利息计算，自2014年10月22日计至2017年1月22日）；二、本案的案件受理费、司法审计费等费用全部由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判决被告支付工程款利息127092.2元给原告；2、判决被告支付违约金288967.7元给原告；3、本案案件受理费等费用全部由被告承担。

本院在二审审理期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交证据。

本院经审理查明，与一审查明的事实一致，本院予以确认。

综合诉辩双方的诉讼主张，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的35.1条款及35.2条款是否是格式条款？该条款是否有效；二、上诉人在履行合同过程中是否违约；三一审判决支持被上诉人的逾期工程款利息及违约金是否有事实依据和法律依据。

本院对本案综合评判如下：

一、关于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的35.1条款和35.2条款是否是格式条款？该条款是否有效的问题。

建设工程施工合同通用条款是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的，通用条款用于建设工程施工的一种比较固定和格式化的合同条款。建设工程施工合同专用条款是发包人与承包人根据法律、行政法规，结合具体工程误实际情况，经过协商一致达成的意见，它通常作用是对通用条款的补充和完善，是具有特别约定的合同条款。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同》专用条款中的第35.1条款及第35.2条款是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规和国家法律强制性的规定，该合同及专用条款中的第35.1条款及第35.2条款合法有效，本院予以确认。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的第35.1条款及第35.2条款是格式条款欠妥，本院予以纠正。但一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的第35.1条款及第35.2条款合法有效，本院予以维持。上诉人上诉主张《建设工程施工合同》专用条款中的第35.1条款就发包人逾期支付工程款的违约情形明确约定了发包人应当向承包人支付的违约金的计算方法，而专用条款中的第35.2条款就承包人逾期竣工的违约情形并没有具体约定承包人向发包人承担违约的金额或计算方法，因此，《建设工程施工合同》专用条款中的第35.1条款及第35.2条款的约定不对等、不合法，实质免除了承包人逾期竣工的责任，相对加重发包人逾期支付工程竣工结算工程价款等责任，故第35.1条款属无效条款。本院认为，建筑工程施工合同专用条款是承包人和发包人之间协商一致达成的，在相关的法律下，双方为了保证各自权益，签订有关建筑工程的相关注意事项，各自的责任和义务的协议，建筑工程施工合同专用条款是依据相关法律制定，有一个明确的标准，使双方诚信守约，履行各自的义务，否则就要承担相应的责任，追究并要求赔偿。在本案中，虽然合同专用条款的第35.2条款就承包人逾期竣工的违约情况并没有约定承包人承担违约责任的金额和计算方法，但应视为约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，可以通过补充协议确定，或者不能达成补充协议的，则按照合同有关条款或者交易习惯确定。上诉人还可以依据《中和人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定向被上诉人主张因逾期竣工给上诉人造成的损失，因此合同虽然没有明确约定承包人逾期竣工应该承担的违约责任的金额或计算方法，但并没有免除被上诉人的责任，加重上诉人责任及排除上诉人的主要权利，因此，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的35.1条款及35.2条款不是格式条款，也不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，属于有效条款，对上诉人和被上诉人双方具有约束力，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。上诉人主张上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》专用条款中的35.1条款和35.2条款是格式条款及该条款无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于上诉人在履行合同过程中是否违约的问题。

上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》后，上诉人、被上诉人应依约全面履行自己的合同义务，被上诉人将上述工程施工竣工验收合格后并交付给上诉人投入使用，上诉人2016年1月25日收到案涉工程竣工结算报告及结算资料，根据合同约定，上诉人应当于收到以上资料后28天内即2016年2月23日前支付完工程竣工结算价款，否则，2016年2月24日后支付完工程款，逾期支付的依合同约定按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息。本案的工程价款为7591071.64元，上诉人收到被上诉人以上资料后28天内于2016年2月24日前，上诉人已经支付了工程款4209532元给被上诉人，对剩余工程款3381539.64元，上诉人未按合同约定在2016年2月24日前支付完工程款给被上诉人。虽然上诉人在2016年2月24日后分期分批支付工程款给被上诉人，即上诉人于2016年2月24日支付3040000元，最迟一次支付工程款是2017年1月23日支付341539.64元，但到支付完工程款时间长达11个月之久，且每期支付工程款均不按期支付，上诉人的行为已构成违约，应按约承担违约责任。上诉人主张上诉人在履行合同过程中没有违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判决支持被上诉人的逾期工程款利息及违约金是否有事实依据和法律依据的问题。

根据《建设工程施工合同》第33.3条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。第35.1条款约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第33.3条款约定发包人违约应承担的违约责任：每延期1天支付工程竣工结算价款则按所拖欠价款的万分之壹向承包人支付违约金。上诉人于2016年1月25日收到案涉工程竣工结算报告及结算资料。根据合同约定，上诉人应当收到以上资料后28天内即2016年2月23日前支付工程竣工结算价款，否则，应按合同约定自2016年2月24日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息。本案的工程价款为7591071.64元，2016年2月24日前，上诉人已经支付了工程款4209532元给被上诉人。剩余3381539.64元，上诉人分别于2016年12月4日支付3040000元，于2017年1月23日支付341539.64元。上诉人应当按照合同约定支付拖欠工程款利息及违约金给被上诉人，被上诉人请求的利息分段计算：1、自2016年2月24日至2016年12月3日，以3381539.64元为基数，按照中国人民银行一年内贷款利率计算，即112841.5元（280天×4.35％÷365天×3381539.64元=112841.5元）；2、自2016年12月5日起至2017年1月22日，以341539.64元为基数，按照中国人民银行一年内贷款利率计算，即1953.8元（48天×4.35％÷365天×341539.64元=1953.8元）；合计利息114795.3元。被上诉人请求的违约金，分段计算：1、自2016年2月24日至2016年12月3日的违约金，即94683.1元（3381539.64元×0.0001×280天=94683.1元）；2、自2016年12月5日起至2017年1月22日，即1639.4元（341539.64元×0.0001×48天=1639.4元）；违约金合计96322.5元。一审判决按中国人民银行一年内贷款利率分段计算利息及按拖欠价款的万分之一分段计算违约金并无不当，本院予以维持。被上诉人根据合同约定同时请求上诉人支付逾期支付工程款利息及违约金，且约定的利息和违约金比例的总和，该约定尚未超出法律规定的范畴，因此一审法院予以支持被上诉人利息和违约金具有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人主张一审判决支持被上诉人的逾期工程款利息及违约金没有事实依据和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人灵山县檀圩镇中心卫生院负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈明华

审 判 员　黄载文

审 判 员　王英佑

二〇一九年七月十二日

法官助理　陈泓向

书 记 员　刘　蔚