鲁一元与***、***、成都玉娇建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）川01民终9472号

上诉人（原审原告、反诉被告）：鲁一元，男，汉族，1969年6月4日出生，住四川省内江市东兴区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1975年2月18日出生，住成都市青白江区。

委托诉讼代理人：胡雷，四川君盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1968年3月29日出生，住成都市青白江区。

委托诉讼代理人：胡雷，四川君盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都玉娇建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区新光路3号11栋7层1号。

法定代表人：曾维江，总经理。

委托诉讼代理人：何泽礼，四川蜀都金丰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）四川同祥建筑工程有限公司（原审第三人）住所地：成都市武侯区人民南路四段27号2栋2单元25楼13号。

法定代表人：蒋宗伶，总经理。

委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。

上诉人鲁一元与被上诉人***、***、成都玉娇建筑工程有限公司（以下简称玉娇公司）、四川同祥建筑工程有限公司（以下简称同祥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第1628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

鲁一元上诉请求：撤销一审判决，改判***退还鲁一元土建工程全部保证金58817.61元，支付水电安装工程款275143元，并从2014年3月30日起按月息2%支付全部工程款利息，***、玉娇公司承担连带责任。二审中，鲁一元变更上诉请求为***退还鲁一元土建工程全部保证金58817.61元，支付水电安装工程款134625元，并从2014年9月28日起按月息2%支付全部工程款利息，***承担连带责任，玉娇公司在欠付工程款范围内承担支付责任。事实与理由：1、一审判决错误认定***应当支付给鲁一元的劳务人工费金额，应当扣除的3%是质保金的3%，不是结算总金额1960587元的3%，同时上诉期间扣除金额已满两年的退还时限，现要求全部退还；2、一审判决未对鲁一元完成的水电安装工程对应工程款进行认定和判决，现有证据能够证明鲁一元完成了水电安装工程，现鲁一元认可玉娇公司出具的结算单上所载金额；双方约定了逾期付款利息，对方未按期支付工程款应从2014年9月28日结算之日按约定的月息2%起支付利息；***虽未与鲁一元签订书面合同，但其出具了领条，应承担共同还款责任，玉娇公司是工程实际业主，其尚未支付完毕***款项，应在欠付工程款范围内承担支付责任。

***辩称，对鲁一元二审中新增加的要求退还全部保证金的诉讼请求，同意在二审中一并处理，但质保金应当是总价的3%，现在工程尚未经竣工验收，故退还条件尚不具备；鲁一元主张的水电安装费没有合同依据，***也没有实际承包水电安装工程，鲁一元出示的水电工程竣工结算单是玉娇公司和鲁一元之间自行完成的，与***无关，***未将该工程发包给鲁一元，但对鲁一元和玉娇公司之间的结算内容不持异议；鲁一元不具备劳务分包资质，故双方签订的合同无效，且工程未经验收，故利息不应计算，即便要计算，因合同无效，故关于月息2%的约定亦无效，应按实际损失进行计算；***只是代***管理工程事务，不是合同相对方。

***辩称，同意***的意见，其不是合同相对方。

玉娇公司辩称，玉娇公司认可自身为工程实际业主，其目前至少欠付承包方30万元工程款，另有30万元保证金尚未退还，同意在欠付范围内对鲁一元承担付款责任；水电安装竣工结算总价是该公司依据已完成工程与承包方同祥公司的现场代表***、***核对后所编制，是否为鲁一元实际完成不能确认，该公司系将水电安装部分承包给了同祥公司，未承包给鲁一元。

同祥公司辩称，本案中的全部项目人员都不是同祥公司员工，没有授权他们签订任何合同，其与玉娇公司也没有合同关系。

鲁一元向一审法院起诉请求：请求法院判令***、***共同向鲁一元支付工程款310587元，并从2014年9月28日起按月息2%支付利息至付清日止；判令***、***共同退还履约保证金106700元，并从2014年9月28日起按银行同期贷款利率支付利息至付清日止；判令***、***支付水电安装工程工程款275143元，并从2014年3月30日起按月息2%支付利息至付清日止；判令***、***共同支付停工损失100000元；判令玉娇公司对上述款项承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2013年12月5日，鲁一元与***签订《土建工程劳务合同》，合同约定：***将成都市青白江区福洪乡幸福社区、民主、字库社区配套工程的劳务分包给鲁一元，付款方式：竣工验收后，15个工作日内，甲方支付总金额的97%，留应付金额的3%作为质保金，若没有出现质量问题，按国家规定支付；违约责任：若不能支付工程款，超过半个月时，则按民间借款月息2%计算利息。合同签订后，鲁一元向***缴纳了工程保证金110000元。2014年9月28日，鲁一元与***进行了结算确认：***应付鲁一元劳务费1960587元，已付1350000元，尚应付610587元，后被告***又付了原告鲁一元劳务费300000元。

经司法鉴定，玉娇公司与同祥公司签订的协议书上的同祥公司的印章并不是同祥公司的印章，玉娇公司也未向同祥公司支付过工程款和劳务费。

一审另查明，成都市青白江区福洪乡幸福社区、民主、字库社区工程由玉娇公司承建；***以同祥公司的名义与玉娇公司签订了协议书，约定玉娇公司将成都市青白江区福洪乡幸福社区、民主、字库社区配套工程的土建承包给***。

一审再查明，***受***委托代其行使管理职责；鲁一元聘用的工人何克松在案涉工程施工中受伤，何克松、鲁一元、***为此发生纠纷。

一审法院认为，***将成都市青白江区福洪乡幸福社区、民主、字库社区配套工程的劳务分包给鲁一元，双方进行了结算，***应当支付鲁一元的劳务费，并退还鲁一元的保证金，由于鲁一元没有工程竣工验收的证据，故应当扣除结算总金融3%作为质保金即1960587元×3%=58817.61元，***也不应当支付鲁一元的利息损失，由于***和鲁一元没有约定退还保证金的时间，故对鲁一元要求从2014年9月28日支付保证金利息的诉求，一审法院不予支持；对鲁一元要求***支付水电安装工程工程款及停工损失的诉求，由于双方既无合同，又无工程量的证据，也无工程款的结算依据，故一审法院对此诉求，不予支持；对鲁一元要求***承担责任的诉求，由于***受***委托代其行使管理职责，故***对此不应当承担责任；对鲁一元要求玉娇公司承担连带支付责任的诉求，依据合同的相对性原则，鲁一元的此项诉求，既无事实又无法律依据，一审法院不予支持。***反诉要求鲁一元支付垫付的案涉工程何克松的医疗费用的诉求，本案不宜处理，***应另行主张权利。关于鉴定费用5400元的承担问题，由于协议书是***以同祥公司的名义与玉娇公司签订的，玉娇公司有审查不严的责任，且追加同祥公司为本案第三人是由玉娇公司申请的，鉴定费用因由***和玉娇公司共同承担，结合本案案情，***承担3400元、玉娇公司承担2000元为宜。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、***在本判决生效后十日内支付鲁一元工程款251769.39元；二、***在本判决生效后十日内退还鲁一元保证金110000元；三、驳回鲁一元的其他诉讼请求；驳回***的反诉请求。一审本诉案件受理费6359元、反诉案件受理费2900元，合计9259元，由鲁一元承担4000元、***承担4259元；鉴定费5400元，由鲁一元承担3400元、由玉娇公司承担2000元。

二审中，双方没有提交新证据。

二审另查明，***以同祥公司的名义与玉娇公司签订的协议书约定施工承包范围包括土建、水电安装；一审诉讼中鲁一元提交了加盖玉娇公司印章的幸福村、字库村水电安装竣工结算单一份，载明水电安装结算价为134625元。该结算单上并无同祥公司、***或鲁一元的签字。鲁一元还提交了由其个人签字的水电竣工结算书一份，载明结算价为275143元，上面无玉娇公司、同祥公司或***签字。二审中，***表示涉案工程部分业主在2014年8月就开始实际使用。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，因鲁一元系不具备建筑资质的个人，故***与鲁一元建立的转包合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然并无证据证明涉案工程已竣工验收，但鲁一元、***及玉娇公司均认可部分业主已实际使用涉案工程，故鲁一元作为实际施工人有权向***主张工程价款。本案争议焦点在于：1、鲁一元主张的退还全部质保金的条件是否成就；2、鲁一元是否为水电安装工程的实际施工人，若是相对方应支付的工程款数额；3、鲁一元是否有权主张利息损失；4、***是否应承担连带责任；5、玉娇公司在欠付范围内是否应承担付款责任。

关于鲁一元主张的退还土建工程的全部质保金的条件是否成就。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。***在二审中认可了涉案工程部分业主在2014年8月就开始实际使用，结合***和鲁一元在2014年9月28日就进行了工程价款的结算，应当视为发包人至迟于2014年9月28日实际进行了竣工验收。因此，在二审诉讼过程中，鲁一元被扣付的58817.61元质保金时间已超过两年，***应退还其全部质保金。本院对鲁一元关于***应退还其全部质保金的主张予以支持。***就土建劳务工程部分应支付鲁一元工程款310587元，并应退还保证金110000元。

关于鲁一元是否为水电安装工程的实际施工人，若是相对方应支付的工程款数额。本院认为，鲁一元持有玉娇公司出具的水电工程竣工结算书原件，而***与玉娇公司签订的合同中亦约定了***承包水电工程部分，在无其他证据的情况下，应认定鲁一元为水电工程部分的实际施工人，***为水电工程部分的转包人，***分别与鲁一元、玉娇公司就水电安装工程建立了实际合同关系。由于玉娇公司、鲁一元均认可水电工程的工程款为134625元，***对此数额不持异议且不主张管理费，故***应向鲁一元支付水电安装工程款134625元。一审判决认定事实不当，本院依法予以纠正。

关于鲁一元是否有权主张利息损失。本院认为，***欠付鲁一元工程价款，客观上会导致鲁一元实际资金占用损失，故***应向鲁一元支付工程款的资金占用利息。关于利息计算标准，本院认为，***与鲁一元的合同中约定了***若在欠付工程款超过半个月应按月息2%支付利息，该约定实际系对***未及时付款违约责任的约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”但本案中鲁一元并未举证证明其实际损失，本院酌情调整***按中国人民银行同期同档贷款利息向鲁一元支付欠付工程款利息。关于应付款时间，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，“建设工程已经实际交付的，为交付之日”，因部分业主在2014年8月即已实际占有使用该房屋，且***和鲁一元就土建工程的结算时间为2014年9月28日，因此***至迟应在2014年9月28日支付鲁一元土建、水电安装工程款及退还保证金共计496394.39元（251769.39+110000+134625），应在2016年9月28日退还鲁一元质保金58817.61元。

关于***是否应承担连带责任及玉娇公司在欠付范围内是否应承担付款责任。本院认为，***认可***为其施工现场代表，且无其他证据证明***与鲁一元直接建立了合同关系或承诺对工程款承担保证责任，故本院对鲁一元关于***应承担工程款连带责任的主张不予支持。鲁一元及玉娇公司均认可玉娇公司为涉案工程实际业主，且玉娇公司自认其至少欠付承包方工程款30万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，玉娇公司应在其欠付***的30万元工程款范围内，对***欠付鲁一元的工程款承担责任。本院对鲁一元关于玉娇公司应在欠付工程款范围内对其承担付款责任的主张予以支持。

综上，上诉人鲁一元的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国合同法》六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十八条第一项、第二十六条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第1628号民事判决第四项；

二、撤销成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第1628号民事判决第一项、第三项；

三、变更成都市青白江区人民法院（2015）青白民初字第1628号民事判决第二项为“***在本判决生效之日后十日内向鲁一元退还保证金110000元及逾期付款利息（利息应以110000元为基数，从2014年9月28日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清之日止）；

四、***在本判决生效之日后十日内向鲁一元支付工程款386394元及逾期付款利息（利息应以386394元为基数，从2014年9月28日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清之日止）；

五、***在本判决生效之日后十日内向鲁一元退还工程质保金58817.61元及逾期付款利息（利息从2016年9月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；

六、成都玉娇建筑工程有限公司在其对***所欠付工程款30万元范围内，向鲁一元承担给付义务。

七、驳回鲁一元其他诉讼请求。

一审本诉案件受理费6359元、反诉案件受理费2900元，合计9259元，由鲁一元负担3000元，***负担4259元，成都玉娇建筑工程有限公司负担1000元；鉴定费5400元，由鲁一元负担1400元，***负担2000元、成都玉娇建筑工程有限公司负担2000元；二审案件受理费6359元，由鲁一元负担1000元，***负担4359元、成都玉娇建筑工程有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　韬

审判员　王　果

审判员　田　笛

二〇一七年一月六日

书记员　刘佳林