***、宁波元盛建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终4033号

上诉人（原审被告）：宁波元盛建设工程有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区江口街道江宁路93号。

法定代表人：盛军明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李**天，浙江铭生律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。

委托诉讼代理人：钟阳，四川雅逸律师事务所律师。

上诉人宁波元盛建设工程有限公司（以下简称元盛公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2021）浙0213民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员赵晖独任审理。本案现已审理终结。

元盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担被上诉人损失的50％（43796.48元）。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据一审法院依职权调取的CT诊断报告，在前两次检查结果中并未发现被上诉人骨折，被上诉人骨折是在第三次检查时发现的。因此，被上诉人受伤后自行从事体力劳动与其肋骨骨折之间因果关系有很高的参与度。本案应属多因一果，鉴定结论未将被上诉人自行参加体力劳动这一关键因素考虑在内。二、一审法院适用法律错误。本案是“参工”赔偿，营养费不属于工伤赔偿的范围，不应支持。并且被上诉人没有住院，被上诉人护理费至多也只能按照统筹地区上年度职工月平均工资的50％标准计算。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：判决元盛公司一次性支付***各项工伤保险待遇赔偿共计97940元。

一审法院审理认定：元盛公司承建并施工了位于宁波市奉化区江口街道江耷村一号地块工程工地的“宁波亚德客”建筑工程项目。2020年10月20日13时30分许，***在该工地机械登高车的升降篮里从事电焊的工作时，发生了由程仁书驾驶的×××号重型自卸车工程车在上述工地倒车时，车尾部与***正在作业的登高车的升展臂发生碰撞，造成正在登高车上施工的***当场受伤的交通事故。事故发生后***被送入宁波市奉化区人民医院治疗，经诊断为：左侧第10肋骨骨折。2020年12月1日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，***的伤残等级为十级伤残（工伤）。2021年4月27日，元盛公司提出对***伤残等级、伤病的因果关系的重新鉴定，经浙江中和司法鉴定所鉴定，***的伤残等级为十级伤残、伤残与本次外伤存在直接因果关系。另查明，2019年浙江省在岗职工月平均工资为6006.50元。

一审法院审理认为：***在元盛公司承包工作中受伤的事实清楚、证据确凿，元盛公司也同意按工伤标准对***进行赔偿，故对***请求元盛公司参照工伤的有关规定进行赔偿，一审法院予以支持。双方对适用2019年浙江省在岗职工月平均工资6006.50元来计算***的各项损失均无异议。综上，***的合理损失为：停工留薪期工资18019.50元（6006.50元×3个月）、护理费6006.50元（6006.50元／月×1个月）、一次性伤残补助金42045.50元（6006.50元×7个月）、一次性伤残就业补助金12013元（6006.50元×2个月）、一次性工伤医疗补助金12013元（6006.50元×2个月）、交通费500元、鉴定费1200元、营养费900元（30元／天×30天），合计92697.50元。元盛公司认为***伤后从事了一整天的体力劳动也是导致***骨折原因的主张，因证据不足，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、宁波元盛建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等经济损失共计92697.50元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，减半收取5元，按规定予以免交，重新鉴定费3010元，由宁波元盛建设工程有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是元盛公司是否应当全额承担***工伤保险待遇。针对上述争议问题，本院分析认定如下：***在工作期间发生事故伤害，元盛公司在未依法参加工伤保险且未经工伤认定的情况下，自愿承担***的各项工伤保险待遇，不存在双方恶意串通以及损害国家或他人合法权益的情形，可予以准许。关于元盛公司的责任范围。即便***的肋骨骨折是在交通事故后所从事的体力劳动中发生，由于该体力劳动仍发生在其工作岗位工作期间，也属于工伤的范畴，在元盛公司自愿承担工伤责任的情况下，元盛公司不能适用过错责任原则，不能据此免除元盛公司的责任。元盛公司以***骨折系多因一果为由，主张其承担***工伤保险待遇的50％责任，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿金额。《工伤保险条例》第三十四条规定的护理费是指工伤治疗结束后日常生活中的生活护理费，与本案工伤治疗中的护理费用不同。元盛公司主张一审未适用该条款属于适用法律错误，理由不能成立。关于***主张的营养费元盛公司在一审期间已经予以认可，一审法院对此予以支持并无不当。

综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

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审判员赵晖

二○二一年十一月十九日

代书记员姜黎娜