絙江宝瑞幕墙工程有限公司、浙江宝业建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省余姚市人民法院

民事判决书

（2021）浙0281民初2668号

原告：浙江宝瑞幕墙工程有限公司。住所地：杭州市萧山区闻堰街道五金路37号。统一社会信用代码：91330109668029946P。

法定代表人：孙子栋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗平，北京中伦（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薄士坤，上海兰迪（温州）律师事务所律师。

被告：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。统一社会信用代码：913306217266242933。

法定代表人：金吉祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈忠华，浙江阳明律师事务所律师。

原告浙江宝瑞幕墙工程有限公司（以下简称宝瑞幕墙）与被告浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业建设）建设工程合同纠纷一案，原告于2021年2月19日向本院起诉。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，征得原告同意后，进行先行调解。因调解未成，本院于2021年3月19日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2021年4月13日召开庭前会议。后因本案事实有待进一步查明，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》本案转为普通程序，由审判员姚建林独任审理，于2021年6月28日公开开庭进行了审理。原告宝瑞幕墙的委托诉讼代理人罗平、薄士坤，被告宝业建设的委托诉讼代理人沈忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宝瑞幕墙向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令被告支付原告欠付的工程款9843381.03元；2．判令被告支付欠付工程款的利息19419484.10元（自2015年8月1日起计算至2021年2月1日），并以欠付工程款为基数按日万分之四计算自2021年2月1日起至实际清偿日止的利息损失；3．要求被告返还履约保证金1000000元；4．本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2010年4月，被告宝业建设承接了余姚市城市建设投资发展有限公司（以下简称余姚城投）开发建设的余姚市建工服务中心（南雷广场）项目总包施工，双方签订的《建设工程施工合同（余姚市建工服务中心--南雷广场）》专用条款第26条约定“第1次付款：承包方人员及设备进场并开工报告批准后，支付合同价（不包括预留金）10％的预付款；……第6次付款：完成室内外装饰、外架拆除工程，承包人报已完工工程量表，甲方审核后支付本次已核工程进度款的70％；第7次付款：竣工验收备案并竣工结算完成并经双方认可后，支付到整体结算价的95％；第8次付款：工程质量保修期满，按本合同附件《房屋建筑工程质量保修书》中有关条款约定支付。”按照上述约定，至室内外装饰、外架拆除工程完成后，工程款付款进度总计达到已审核工程量的80％。

被告承接该总包工程后，原、被告即洽商该项目的幕墙工程，并根据被告的要求支付了3000000元履约保证金，随即原告在主体结构施工阶段派遣班组进行预埋件的施工。2012年3月15日，原告通过浙江中源幕墙装饰集团有限公司（以下简称中源幕墙）承接了该项目的幕墙工程。原被告约定，幕墙工程款按建设单位与被告主合同约定的付款要求同步支付，双方结算造价按业主单位最终审计总价下浮8％结算，下浮费率已包含上交承包人的管理费和税金。如被告不能按约付款，原告有权中止施工，并可要求被告按延期款项的日万分之四支付违约金。

该项目的幕墙工程于2015年7月4日至8日经验收合格。根据宁波德威工程造价投资咨询有限公司出具的《审核报告》显示，至室内外装饰、外架拆除工程完成时，幕墙工程已完工程量合计74554031元。余姚城投按照主合同约定向被告支付了相应的工程进度款，累计支付工程进度款超过已完工程量的80％，据此，被告应当在2015年8月1日前向原告支付55711762.10元，但被告未足额支付。

2019年1月12日，案涉幕墙工程的造价经结算审计，审定为75743770元，扣除下浮的费率8％并扣除原告自行交付的税金，原告应得工程结算款为70706976.63元。2019年3月21日，被告利用其掌握业主结算进度及向业主领取工程结算款的优势地位，在原告面临资金困难的情况下，以不在结算审核报告书上盖章及不领取最终结算款为由，胁迫中源幕墙与其签订下浮费率17％的结算对账单，原告对此并不认可。

鉴于余姚城投于2019年4月22日向被告支付工程结算款，被告收款后应及时付清全部幕墙工程款67171627.80元（不含质保金），至2019年10月17日，案涉幕墙工程质保期届满，被告应返还保修金3535348.83元。截至起诉日，被告仅支付60863595.60元，尚欠9843381.03元，另有1000000元（变更后）履约保证金未还给原告。综上，原告诉至法院，要求判如所请。

被告宝业建设答辩称，原告诉称其借用中源幕墙的资质承接案涉幕墙工程，本被告仅与中源幕墙签订《建设工程施工专业分包合同》，原告无权突破合同相对性，缺乏请求权基础。一是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条并未赋予资质挂靠人突破合同相对性诉请发包人支付工程款的权利。二是该解释第四十三条仅明确转包、违法分包情形下实际施工人可起诉发包人，该发包人不包括总承包人。退一步讲，《分包合同》因借用资质而无效情形下，工程价款可参照合同约定结算条款折价补偿，本被告按照与中源幕墙签订的《结算对账单》内容，已经支付全部工程款，不存在欠付工程款。被告与原告并无合同关系，未收取其3000000元履约保证金。

原告宝瑞幕墙为证明自己的主张，向本院提交如下证据：

1．建设工程施工合同一份（复印件），用于证明该合同专用条款第26条约定的付款时间及条件。被告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该合同签订的主体是被告与余姚城投，与原告宝瑞幕墙无关。被告是项目总包方，不是发包方，故被告主体不适格。此外，合同附件对于保修金有专门约定，外墙面的质量保修为五年，保修期满两年后支付70％，剩余30％要满五年支付。本院认为，经质证被告对真实性无异议，本院对该证据所记载的内容予以确认。

2．建设工程施工专业分包合同一份，用于证明原告与被告签订附楼幕墙工程，金额暂定价为15000000元，专用条款约定支付时间和方式是与总包合同同步支付，最终审计价按审计价下浮8％计算，并约定延期付款的违约责任。项目附楼是原、被告之间直接发生，原告是实际施工人。被告认为该合同是与浙江宝瑞建设有限公司（以下简称宝瑞建设）签订的，主体并非原告，故与本案无关。因为样板房制作不合格，故该合同没有实际履行，且未约定履约保证金。原告诉称的履约保证金支付于2011年1月5日，早于签订专业分包合同1年多，收款人是费建根，其与原告之间有频繁的财务往来，该3000000元属于民间借贷。本院对该合同的真实性予以采信。

3．建设工程施工专业分包合同一份，用于证明中源幕墙与被告签订主楼幕墙工程，金额暂定价为25000000元，专用条款约定支付时间和方式是与总包合同同步支付，最终审计价按审计价下浮8％计算，并约定延期付款的违约责任。被告认为该份合同相对方是中源幕墙，原告不是合同的当事人，无权主张权利，且另案（2020）浙0281民初1976号审理过程中，中源幕墙的质证意见及答辩意见是与原告的股东徐茂春之间的合作，并非与原告的合作关系。本院认为，被告未否认该分包合同的真实性，亦认可与中源幕墙之间的合同关系，故本院对该合同的真实性予以采信。

4．项目管理协议书（复印件盖章）、收据、银行转账凭证共一组，用于证明原告向被告缴纳履约保证金的事实。被告对项目管理协议书、收据的真实性、合法性、关联性均有异议。其中，项目管理协议书与被告持有的原件不一致，被告持有的只有合同专用章，而原告提交的多了技术专用章。收据应加盖财务章或者公章，收据上的技术专用章需要核实。收据的内容是宝瑞建设与被告之间的合同，与原告及本案无关，收据的承诺人是费建根，按照项目管理协议书明确费建根是土建安装装修智能化室外附属景观的项目管理负责人，无权代表被告，且宝瑞建设与宝业建设之间的分包合同没有约定附楼幕墙工程的履约保证金，中源幕墙没有认可向宝业建设缴纳过履约保证金。对银行转账凭证的真实性、合法性无异议，关联性有异议，宝瑞建设与费建根之间的款项往来，双方之间有频繁的民间借贷往来，宝瑞建设曾于2017年起诉，故银行转账凭证是费建根与宝瑞建设之间的民间借贷关系。本院认为，原告提交的项目管理协议书与被告持有的加盖了技术专用章，协议的文本内容是一致的，故对项目管理协议书记载的内容真实性予以确认。原告提交的收据系案外人费建根出具，与银行汇款凭证相对应，故对该收据的真实性亦予以采信。

5．幕墙工程专项施工方案一份，用于证明原告的员工为该方案的编制人。被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为是中源幕墙做的施工方案，中源幕墙明确表示编制方案的“平华杰”是徐茂春安排的人员，与原告无关。本院认为，该专项施工方案在业主单位处亦有存档备份，能相互印证，故对该证据的真实性予以采信。

6．隐蔽工程验收记录及分项工程质量验收表共一组，用于证明案涉项目施工经验收合格，原告参与验收的事实。被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为中源幕墙作为实际施工人在上述验收表上盖章，“平雄伟”是中源幕墙的员工。本院对该证据的真实性予以采信。

7．主材价格商讨确定备忘（复印件）一份，用于证明原告的员工参与案涉项目采购事宜。被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为并没有参会人员的签字。本院认为，当庭提交的证据应当提交原件予以核对，该备忘录未有参会人员的签名，真实性无法核实，故不予采信。

8．与案外人签订的玻璃加工合同、石材买卖合同、电动吊篮租赁合同等购销、承包合同共一组，用于证明案涉工程是原告以自身名义签订若干合同组织施工，部分合同以中源幕墙名义签订，指定的人员也是原告的员工的事实。被告对该组证据的真实性有异议，认为被告不是合同当事人，无法确认合同的真实性，该组证据也无法证明原告是实际施工人，并无关联性。本院认为，上述合同在履行案涉项目幕墙工程分包合同过程中签订，系具体组织施工过程，故对该组证据的真实性予以采信。

9．原告养老保险缴纳明细一组，用于证明施工期间的人员均为原告公司的员工，原告按约履行实际施工义务。被告认为对缴纳情况无异议，但对关联性有异议，缴纳保险的主体是宝瑞建设，被告无从知晓是否为原告的员工，也不知道原告借用资质。本院对该组证据的真实性予以采信。

10．建筑施工人员团体意外伤害保险单、支付凭证、发票共一组，用于证明原告为案涉工程的施工人员购买意外伤害险的事实。被告对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该主体是宝瑞建设，与原告无关，保单上的时间是2011年5月9日，而专业分包合同签订时间是2012年，与案涉施工项目无关联性，发票是徐茂春（宝瑞幕墙的股东）签字，是中源幕墙与徐茂春个人之间的合作，与原告无关。被告认为在发包时并不知道原告借用资质的情况，2020年中源幕墙在另案中也认可与原告是合作关系，不是借用资质关系，且中源幕墙将保修金的尾款作为债权转让给原告。本院对该组证据的真实性予以采信。

11．预算审核报告（复印件）一份，用于证明2015年11月5日，经宁波德威工程造价投资咨询有限公司审核后的预算审定金额为74554031元，增加约31200000元。被告对真实性与合法性无异议，对关联性有异议，认为在另案（2020）浙0281民初1976号案件中，原告认可金额是六千多万，而中源幕墙的质证意见是预算审核并非结算，不能证明原告的待证事实。中源幕墙与被告之间的结算应根据总包合同的约定以审定的结算价为基准，该预算价不能作为依据。本院认为，经质证被告对真实性无异议。经本院核实，对该证据的真实性予以采信。

12．工程造价咨询报告书（复印件）一份，用于证明2019年1月12日，经结算审核审定为75743770元，案涉项目原告应得结算款70706976.63元（含质量保修金）。被告对真实性与合法性无异议，对关联性有异议，认为涉案工程的审计造价确实是75743770元，但根据结算对账单，被告与中源幕墙根据实际情况扣除17％费率，包括管理费8％、幕墙与土建的配套费9％。本院认为，被告对真实性无异议，且对结算审定价格予以认可。本院对案涉项目幕墙工程结算审核审定价75743770元予以认定。

13．结算对账单（复印件）及录音文字摘录一份，用于证明被告强迫中源幕墙按17％下浮率结算，结算单中没有原告的许可。案涉工程的实际施工人是原告，费率超过原告合同约定的8％，中源幕墙与被告之间结算的行为对原告应无效。被告对真实性与合法性无异议，对关联性有异议，认为该结算系被告与中源幕墙之间真实的意思表示，无需与原告达成一致意见。结算单上也有徐茂春的签字认可，应该按结算对账单进行结算。被告认为原告提交的录音没有原始载体，是部分的翻译件，证据形式有问题，且被告认为若原告主张存在胁迫情形，应当在一年内行使撤销权。本院认为，被告对真实性无异议，本院对被告与中源幕墙于2019年3月21日进行结算对账的事实予以认定。

14．设计与施工资质证书（复印件）一份，用于证明原告就案涉项目的主楼部分幕墙工程借用中源幕墙的资质，原告在该工程竣工前已获得相应资质的事实。被告认为案外人宝瑞建设与被告签的分包合同，与原告宝瑞幕墙无关。2012年3月15日，被告与中源幕墙签订分包合同时，原告没有相应的资质，原告与中源幕墙之间存在借用资质还是合作关系不得而知，有可能存在虚假陈述。本院经核实，对原告已取得资质的事实予以认定。

15．《关于南雷广场项目幕墙工程施工主体的说明》一份，用于证明被告总承包后，原告与被告进行洽谈，案涉工程为原告实际施工的事实。被告认为该《说明》的形式若作为证人证言，则应当出庭作证。该《说明》应当提供经办人签字盖章。从《说明》的内容来看，原告系宝瑞建设的全资子公司，事实是2016年4月份原告的原股东徐茂春将其股份转让给宝瑞建设，才由宝瑞建设对原告全资持股。故两者事实上是同一主体，该《说明》不能作为证据。本院认为，根据合同相对性，宝瑞建设与被告签订案涉项目的附楼部分幕墙工程，该份《说明》于2021年4月9日出具，载明“宝瑞建设公司认可项目幕墙工程所有权益、义务均由宝瑞幕墙公司享有或承担”，结合宝瑞建设系原告全资母公司，故认定宝瑞建设在案涉项目分包合同项下的权益转让给原告，且在诉讼中已经向被告通知并明示。

16．支付凭证（复印件）一份，用于证明2013年2月6日，被告就案涉工程样板房向原告账户支付工程款350000元，证明原、被告之间存在合同关系，被告明知原告是实际施工人的事实。被告认为，该样板房工程不合格，款根据宝瑞建设的要求支付至宝瑞幕墙的账户，两者是关联公司。该工程实际是原告做不了，已经终止合同项下内容。本院对2013年2月6日被告向原告账户汇款350000元的事实予以认定。

17．建工服务中心（南雷广场）土建支付明细（宝业）及转账凭证一组，用于证明建设单位支付款项的时间与金额，按照约定，被告应当按照建设单位与被告主合同约定的付款进度同步支付，被告未按约定付款，所以截至2021年2月1日，被告应向原告支付利息损失22495244.89元。被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为被告作为总包方，合同内容包括土建、安装等工程，原告仅提供建设单位支付款项的情况，与被告支付原告幕墙工程款项缺乏关联。逾期利息损失和支付标准系原告单方制作，并无依据。本院对该组证据的真实性予以采信。

18．凭证三份，用于证明履约保证金已收回2000000元，原告已申请变更诉讼请求。被告认为凭证汇款单的主体与被告并无关联，款项性质也不是履约保证金，而恰能证明款项是原告与费建根之间的借款关系。本院对该证据的真实性予以采信。

被告宝业建设为证明自己的答辩意见，向本院提交如下证据：

1．中源幕墙在（2020）浙0281民初1976号案件中提交的《民事证据清单》及2014年10月20日签订的《补充协议》各一份（复印件），用于证明中源幕墙自认与徐茂春之间存在合作关系，并非与原告之间合作，被告无从知晓原告是实际施工人或挂靠的情形，结算是中源幕墙及徐茂春的真实意思表示。原告对《民事证据清单》形式上真实性无异议，对关联性、合法性均有异议，原告认为他案中中源幕墙为抗辩原告有权向其主张工程款而提供的反驳证据与本案无关，中源幕墙已确认原告借用其资质承建案涉项目幕墙工程，是挂靠关系。该证据亦证明原告的员工胡柏巧、平华杰、孙标、徐茂春为幕墙工程的项目管理人员，吕敏参与案涉工程财务事项。对《补充协议》的真实性、合法性、关联性均无异议，原告认为案涉工程前期由原告的员工徐茂春作为代表与被告签订了幕墙工程施工合同（主楼、附楼），并交纳了履约保证金，后因业主单位设计变更，导致原告不符合主楼幕墙工程的施工资质，故就主楼幕墙工程，原告借用中源幕墙的名义施工。原告认为该证据恰好证明中源幕墙和宝业建设知晓自2014年10月20日起徐茂春工作变更不再负责案涉工程事宜，徐茂春不能参与后续结算。本院对该组证据的真实性予以采信。

2．中源幕墙与原告于2020年8月9日签订的《协议书》、《债权转让协议书》、《债权转让通知书》各一份，用于证明中源幕墙并未告知被告其与原告之间存在借用资质或挂靠的情形，中源幕墙与原告多次确认在宝业建设仅有部分工程保修金尾款及应退税款，不存在欠付工程款或违约金的事实。原告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。原告认为，协议明确原告借用中源幕墙的资质承建案涉项目幕墙工程，协议中以不完全列举方式，不能以此认定宝业建设仅欠付保修金尾款和应退税款。《债权转让通知书》明确包括但不限于工程款余款、保修金尾款、应退税款及由此产生的利息、违约金、赔偿金等。本院对该组证据的真实性予以采信。

3．（2020）浙0281民初1976号民事起诉状一份，用于证明被告自此才知道宝瑞幕墙自认借用资质，存在挂靠关系，起诉状中写明的撤销权已经消灭，宝瑞幕墙自认履约保证金已收回2000000元。原告对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为附楼部分原被告之间直接订立合同，主楼部分原告借用中源幕墙资质，是实际施工人，被告应当与原告完成结算，与中源幕墙的结算对原告没有约束力。原告已就履约保证金变更了诉讼请求。本院对该证据的真实性予以采信。

4．《关于余姚建工服务中心幕墙分包结算有关问题的会议纪要》一份（以下简称《会议纪要》）、《结算对账单》、《水电费确认书》及《扣费确认单》各一份，用于证明2019年3月1日，宝业建设与中源幕墙就案涉幕墙工程分包结算问题进行商谈，明确“结算口径为按最终审计总价下浮20％结算，若中源幕墙能提供下浮17％的相关书面依据的，则双方按照下浮17％结算”。应补外墙石材岩棉安装费360000元、应扣审计费832465元。2019年6月4日，中源幕墙确认应扣除水电费350000元。2019年6月11日中源幕墙确认应扣除未完工程量66025元。综上，该幕墙工程决算价75743770元，扣除外墙石材岩棉费用1162000元后，应付74581770元，按照17％下浮，结算价61902869.10元。按照总包合同关于房屋建筑工程质量保修书的约定，应付款项为总结算价的98.5％，为60974326元，扣除应补外墙石材岩棉安装费360000元、应扣审计费832465元、应扣水电费350000元、应扣未完工程量66025元，应付60085836.10元，宝业建设已实际支付60863096.60元，即被告已超额支付777759.50元。原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，原告认为，按照2014年10月20日中源幕墙与原告签订的《补充协议》，徐茂春不再代表原告处理案涉工程事宜，2019年3月1日召开结算会议时，徐茂春已不在宝瑞建设工作，徐茂春2017年12月28日起不再担任原告的股东。原告并未参会，对《会议纪要》的真实性无法核实。徐茂春和中源幕墙未经原告同意与被告就工程结算事宜进行谈判和确认，损害原告的利益，该行为对原告无效。根据原被告之间附楼幕墙工程的合同约定及中源幕墙与被告之间主楼幕墙工程的合同约定，双方结算造价按照业主单位最终审计总价下浮8％结算，并无20％或17％的约定，且下浮费率中包含管理费和税金，原告已自行缴纳税金2214213.23元，该款应作为工程款支付给原告。关于追加审计费，按照被告与余姚城投主合同约定，工程结算审核时，其核减率超过5％以上部分的追加审计费用（追加审计费率为5％）及核增工程价款的追加审计费用由承包人承担。原告按照上述约定需承担的追加审计费为“［（核减13584853元＋核增505606元）-送审价88823017元×5％］×5％=482465元。”关于水电费，原告认为并非由原告出具，真实性无法核实，幕墙工程几乎不需要用水，焊接用电也很少，不可能产生350000元水电费。《扣费确认单》并非原告出具，真实性无法核实。该扣费发生在案涉工程结算完成以后，对此项费用不予认可。本院认为，《结算对账单》原告亦作为证据提交，故对该组证据的真实性予以采信。《会议纪要》、《水电费确认书》及《扣费确认单》发生在被告与中源幕墙之间，原告亦举证2019年3月21日被告与中源幕墙对账的事实，故对真实性本院亦予以采信。

5．项目管理协议书一份，用于证明被告授权案外人费建根为工程承包范围内的项目管理负责人。原告对真实性、合法性和关联性均无异议，费建根是案涉项目的管理负责人，被告通过费建根账户收取原告3000000元履约保证金，协议明确费建根向被告净缴管理费为结算总价的4.01％，由此可见被告收取的管理费标准在4％左右。本院对该证据的真实性予以采信。

6．（2017）浙0109民初4375号民事判决书一份，用于证明原告与费建根之间存在频繁的民间借贷往来，2017年原告起诉费建根要求其偿还借款10000000元，由杭州市萧山区人民法院作出判决的事实。原告对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，宝瑞建设与费建根之间民间借贷关系合法有效，但与本案无关，判决书中的借款发生时间与本案履约保证金的时间不一致。本院对该证据的真实性予以采信。

7．被告向法院申请调取（2020）浙0281民初1976号案件第三次庭审录音，用于证明本案原告在上述案件审理过程中对项目管理协议书、收据、转账凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可，当时原告的意见认为转账凭证系与宝瑞建设有关。原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为他案中所作的抗辩与本案无关。本院对该庭审录音的真实性予以采信。

庭审后，原告依照本院在庭审中的要求提交《附楼决算拆分说明》、幕墙工程款付款明细、诉讼请求计算依据共一组。被告对此提出补充答辩状及质证意见，认为系原告单方制作，原告并非合同当事人，无权主张合同项下的权利，也无权穿透合同相对性，原被告之间也并不存在事实合同关系，原告在庭审辩论中主张与中源幕墙存在委托关系不成立。本院认为，上述证据系原告单方制作，被告并不认可，故本院仅对原告自认部分予以认定。

根据本院采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定如下事实：2010年4月，被告宝业建设承接余姚城投开发建设的余姚市建工服务中心（南雷广场）项目。2010年5月17日，被告与费建根签订建设工程项目管理协议书，约定由费建根担任案涉工程项目管理负责人。2011年1月5日，费建根出具收据载明“收到浙江宝瑞建设有限公司与浙江宝业建设集团有限公司签订的余姚市建工服务中心工程（南雷广场）幕墙工程施工合同的履约保证金叁佰万元整。”当日款项由宝瑞建设汇至费建根个人账户。2012年3月15日，被告与中源幕墙签订专业分包合同，约定将案涉项目主楼部分的幕墙工程分包给中源幕墙，合同暂定价25000000元。同年4月9日，被告与宝瑞建设签订专业分包合同，约定将案涉项目附楼部分的幕墙工程分包给宝瑞建设，合同暂定价15000000元。上述两份专业分包合同均约定，幕墙工程款按建设单位与被告之间的主合同约定的付款要求同步支付，双方结算造价按业主单位最终审计总价下浮8％结算，下浮费率已包含上交承包人的管理费和税金。案涉幕墙工程施工过程中，施工方案的编制和批准、隐蔽工程的验收、分项工程的验收等均由中源幕墙在施工单位一栏盖章。2014年10月20日，中源幕墙与原告达成《补充协议》一份，就工程款的使用、专人办理请款手续、汇入指定账户等达成一致意见。案涉项目于2017年10月17日竣工并经验收合格。2019年1月12日，经造价结算审计，审定造价金额为75743770元。双方均认可附楼部分为31807800元、主楼部分为43935970元。同年3月21日，被告与中源幕墙进行结算对账，双方确认“按合同、补充协议、会议纪要调整下浮17％，下浮后最终结算价61902869.10元。已付幕墙工程款26680000元，扣除应补外墙石材岩棉安装费、应扣审计费、预留保修金后，应付金额30963215.60元。”该结算对账单由总包单位宝业建设盖章、分包单位中源幕墙盖章，总包单位宁波分公司负责人沈国祥、项目管理负责人费建根、宝瑞幕墙原股东及经办人徐茂春签字。当日，宝瑞幕墙孙建祥、法定代表人孙子栋等人在场，并向宝业建设就下浮17％口头提出异议。

2020年3月27日，原告起诉被告、中源幕墙及余姚城投，要求依法撤销本案被告与中源幕墙所签订的结算对账单；要求本案被告向原告支付工程款10064988.92元并支付欠付工程款的利息6699017.10元；要求被告返还履约保证金1000000元；要求中源幕墙支付欠付的工程款14006259.46元，并支付欠付工程款的利息453420.34元；要求余姚城投在欠付工程款范围内向原告承担欠付责任（上述欠付工程款的利息均计算至2020年3月19日，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率支付自2020年3月20日起至实际清偿之日的利息损失）。诉讼中，原告于2020年6月10日申请撤回对本案被告及余姚城投的起诉。2020年8月14日，原告与中源幕墙达成调解协议，该协议确认中源幕墙收到工程款合计60227190.60元，扣除徐茂春主张的垫付款1220000元及案外人周明良的350000元后，中源幕墙尚欠原告工程款9250000元。上述协议经本院出具民事调解书。2020年8月15日，中源幕墙与原告签署《债权转让协议书》一份，约定将本案被告处尚有部分工程保修金尾款及应退的税款实际由原告享有，债权全部转让给原告。中源幕墙向被告发出《债权转让通知书》。经查明，被告已支付案涉工程款60863595.60元。

另查明，宝瑞幕墙于2017年12月28日变更投资人（股权）备案，徐茂春退出股份，由浙江宝瑞建设有限公司全资持股。

本院认为，被告与宝瑞建设及中源幕墙之间就余姚市建工服务中心（南雷广场）的附楼及主楼幕墙工程分别签订专业分包合同，原告与中源幕墙合作完成案涉项目的幕墙工程。在履行过程中，施工方案编制、隐蔽工程验收、分项工程验收等均由中源幕墙的名义完成。根据原告与中源幕墙之间的《补充协议》以及（2020）浙0281民初1976号调解书载明的“中源幕墙收到工程款”可以看出，原告认可其与被告签订的案涉项目附楼部分的工程款也是通过中源幕墙一并支付。案涉项目主楼和附楼的幕墙工程无论从施工方案的编制、对外签订合同、隐蔽工程及分项的验收、完工的时间等方面来看，都是同步进行。《预算造价审核报告》及《结算造价审核表》也未将主楼和附楼的工程价款分开计算。本院认定，被告与中源幕墙之间的结算对账真实有效，对施工过程中应扣除的款项和发生的费用的结算，本院予以采纳。但鉴于合同相对性且原告于当日即向被告就结算对账提出异议，故被告与中源幕墙之间下浮17％的约定对附楼部分不发生效力。按照双方确认的主楼和附楼幕墙工程审计价（附楼为31807800元，主楼为43935970元），本院认定附楼部分31807800元按照下浮8％结算，主楼部分43935970元按照下浮17％结算，被告应付幕墙工程款总计65730031.10元，扣除项目为：外墙石材岩棉费用1162000元、应补外墙石材岩棉安装费360000元、应扣审计费832465元、应扣水电费350000元、应扣未完工程量66025元，被告实际尚需支付62959541.10元，与已支付60863595.60元相抵，还应支付2095945.50元。该款因宝瑞建设出具了《说明》以及中源幕墙出具《债权转让通知书》，故由被告一并向原告付清。根据总包合同《房屋建筑工程质量保修书》的约定，“外墙面防渗漏保修期为竣工验收合格之日起五年，在保修期满两年后，在无承包人责任的情况下，将保修金的70％予以支付。”业主单位尚扣留保修金1.5％，故仍有1136156.55元保证金未到期。综上，被告实际应付原告幕墙工程款及到期部分保修金合计959788.95元。原告主张的利息损失，因案涉工程合同价与审计价严重不符，工程周期延长，增减项目增加，不能归因于被告责任。原告补充举证的余姚城投与被告之间的付款进度，不能排除土建、安装等其他工程款。且按照中源幕墙与原告之间的《补充协议》，原告的款项由中源幕墙向原告支付，而中源幕墙与原告之间的纠纷已另案理直。综上，本院对原告主张的利息损失不予支持。原告主张由被告退还履约保证金的诉讼请求，本院认为，案外人费建根虽然作为宝业建设的项目管理负责人，但宝瑞建设在未得到被告认可的情况下直接向费建根个人账户支付保证金不妥。诉讼中，原告变更诉讼请求自认2000000元保证金已经退还，但也未能提供证据证明由被告退还了该款项。综上，本院对该诉讼请求亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告浙江宝业建设集团有限公司支付原告浙江宝瑞幕墙工程有限公司余姚市建工服务中心（南雷广场）幕墙工程款及部分保修金959788.95元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；

二、驳回原告浙江宝瑞幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费193114元，由原告浙江宝瑞幕墙工程有限公司负担186989元，被告浙江宝业建设集团有限公司负担6125元。款限于本判决发生法律效力后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，按指定的账户预交上诉案件受理费。逾期不交，作自动撤回上诉处理。

审判员姚建林

二○二一年十月二十二日

书记员章思思