浙江水美环保工程有限公司、湖北某某混凝土有限责任公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂09民终1600号 上诉人（原审被告）：浙江水美环保工程有限公司，住所地浙江省杭州市上城区***路**中豪五福天地A坐**。 法定代表人：**，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京市东卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市东卫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北**混凝土有限责任公司，住所，住所地湖北省***阳平镇古寨村div> 法定代表人：**百，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北勤才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北勤才律师事务所律师。 原审被告：***兴源水务有限公司，住所，住所地湖北省***城关镇泉水路兴苑巷兴华园小区div> 法定代表人；***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1989年10月27日出生，汉族，住湖北省石首市，系公司员工。 上诉人浙江水美环保工程有限公司（以下简称水美公司）因与被上诉人湖北**混凝土有限责任公司（以下简称**公司）、原审被告***兴源水务有限公司（以下简称兴源公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省***人民法院（2021）鄂0922民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水美公司上诉请求：1．撤销湖北省***人民法院（2021）鄂0922民初82号民事判决，依法改判应付货款为770264元或发回重审；2．判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审法院未能查清混凝土的结算单价确定方式，即混凝土市场单价发生变动后是否需要按照合同约定调整结算单价，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同书》中约定了计价办法，但被上诉人未按照合同约定计价，属于计算错误。一审法院未遵照合同签订时双方真实的意思表示，亦未对价款调整方式、是否应予调整等核实清楚，直接对结算金额进行确认，属于事实认定错误。二、一审法院对于买卖合同履行过程的事实没有查明，对履行过程中的付款、调价、结算各阶段的事实并没有查清，径行作出判决属于认定事实错误。在最终结算时，应该按照合同约定核算。三、一审法院认定***的行为是表见代理行为，属于事实认定错误。合同约定的经办人是***，且***也在现场实际履行该经办人义务，不存在中途变更经办人的问题，故***没有被授予签字确认货物数量、结算价款等权限，更没有对合同价款、价格调整机制的变更权限。另外，***并非公章，***只能用于对工程的管理和技术性文件的往来的用途，不能用于合同和经济性文件。四、一审判决对违约金的认定违背事实、违背法律。1.一审判决对计取违约金的基数及时间起点的认定不符合合同约定。《预拌混凝土买卖合同》第4条，根据该条约定，在大悟污水处理PPP项目通过竣工验收三个月后方可结算最后3000方混凝土的货款。大悟污水处理PPP项目高铁污水处理厂于2019年10月16日通过竣工验收，那么实际的付款时间应当从2020年1月17日起，然后再从收到发票后一个月内付款；另据核实，被上诉人提供的尾款发票金额为27万元，其余发票未提供，故违约金计算基数应为27万元。2.日万分之五的违约金过高，应当依法调减。一审判决不符合我国对违约金采取的以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则。 **公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。双方于2019年3月11日已对买卖合同发生的额度进行了最终结算并加盖了公章，不存在认定事实错误的问题。双方已经结算了不存在重新结算的情况，表见代理一审法院认定清楚，违约金是双方合同的约定。 兴源公司述称，兴源公司对外担保需要股东会协议和**，***不是兴源公司法人，兴源公司不承担本案的担保责任。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令水美公司立即向**公司支付拖欠混凝土货款1083920元及逾期付款违约金；2.判令兴源公司对水美公司的此笔货款承担连带保证责任；3.本案诉讼费由水美公司、兴源公司承担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，水美公司将***污水处理及配套设施PPP项目工程的预拌混凝土发包给**公司。**公司依照合同约定进行预拌混凝土配比设计和生产、供应。2019年3月11日，水美公司工作人员***持“水美公司大悟项目部”**对2018年4月至2019年1月期间的双方账目进行结算，双方确认水美公司应向**公司支付货款2441425元。同日，***兴源水务有限公司经理***对该笔货款出具了“担保***”。2019年9月2日，***对2019年8月1日至2019年8月31日期间的双方账目进行结算，确认水美公司应向**公司支付货款92850元。另查明：水美公司在诉前已向**公司支付涉案货款1450355元，剩余货款金额为991070元。 一审法院认为，本案所涉及的法律事实均发生在“民法典”颁布实施之前，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条规定，本案应当适用涉案合同成立时的法律、司法解释有关规定；涉案合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效。**公司依合同约定向水美公司出售混凝土，水美公司依法应按约定向**公司支付相应货款，逾期付款依法应当承担违约责任，因此，**公司要求水美公司支付货款并承担违约金的诉求，有事实及法律依据，依法应予支持，但所欠货款金额应以2019年3月11日***持“水美公司大悟项目部”**所确认的“结算单”为准；***在未取得授权的情况下，签署“***”，该“***”对兴源公司不具有法律拘束力，兴源公司依法不应承担本案的担保责任。判决：一、水美公司于本判决生效后七日内向**公司支付货款991070元，并自2019年3月11日起，以所欠货款991070元为基数，按日万分之五承担违约金至付清之日止。二、驳回**公司其他诉讼请求。案件受理费14555元，减半收取7277.5元，由水美公司负担6777.5元，**公司负担500元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。水美公司向本院提交证据1、***建设工程造价管理站提供的2018年4月到2019年1月的《商品混凝土市场指导价格》。证据2、孝感市城乡和住房建设委员会的孝感市建设工程造价服务中心提供的2018年4月到2019年1月的《商品混凝土市场指导价格》。证据3、湖北**混凝土有限公司2018年7月25日《***》、盖有湖北**混凝土有限公司**的《孝感市（城区）2017年12月商品混凝土市场指导价格》网页打印件。证明目的：证明2018年4月到2019年1月工程所在地孝感市（城区）的商品混凝土市场指导价格。根据双方签订的《建设施工预拌混凝土买卖合同书》第6页，价格是含泵送、运输和含税的价格，每方P6增加10元，细石增加20元。证据4、湖北**公司与大悟指导价格对比计算表。证明目的：**公司商品混凝土报价承诺是按照孝感市建设工程造价信息网公布价格。**公司经质证称，证据1-3的真实性无异议，不是新证据与本案无关联性。证据4、不属于证据，是上诉人单方制作的。兴源公司质证意见同上诉人意见。本院认证如下：水美公司提交的证据1-3具有真实性，但不能达到其证明目的，证据4系单方制作且**公司不予认可，故本院对上述证据均不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 案涉货款应否按《建设工程预拌混凝土买卖合同书》约定单价重新结算的问题。一审中，水美公司对**签名的结算单真实性无异议，上述结算单中明确载明混凝土品种、规格、用泵方式、数量、单价、金额。2019年3月11日，***签字确认的“结算单”，与**签名的结算单在数量、金额上是一一对应，水美公司未提交证据证明该公司对混凝土单价提出异议的事实，应承担举证不能的不利后果。***是水美公司工作人员，同时2019年3月11日的“结算单”加盖有水美公司***污水处理及配套设施PPP项目工程专用章，故一审法院认定***的行为构成表见代理，其代理行为效力及于水美公司并无不当。因此，水美公司要求重新按《建设工程预拌混凝土买卖合同书》约定单价结算，应付货款为770264元的上诉理由不能成立。 关于违约金的起算时间及违约金的计算标准。水美公司（甲方）与**公司（乙方）签订的《***污水处理及配套设施PPP项目建设工程预拌混凝土买卖合同书》第4条付款方式约定，“……全部工程完工后，乙方同意押3000方混凝土量待项目主体工程验收完成通过三个月后，乙方开具剩余3000方混凝土增值税专用发票给甲方，甲方在一个月内结清剩余材料款”。根据该条约定，工程竣工后，**公司应押3000m3混凝土货款，从水美公司一审举示证据《湖北省市政工程竣工验收证书》可知，***高铁新城污水处理厂工程于2019年10月16日竣工。根据一审查明，本案混凝土数量为5111m3，计货款2441425元，水美公司已支付货款1450355元，剩余货款991070元。该下欠货款涵盖在3000m3混凝土货款中，即水美公司应于2020年2月16日之前结清剩余材料款。**公司应向水美公司开具增值税发票，但**公司开具发票并非合同的主要义务，不能作为水美公司拒绝支付下欠货款的理由，故水美公司应从2020年2月17日起承担逾期付款的违约责任。关于违约金标准,《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案一审中,水美公司申请对违约金予以调整,而水美公司未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失的事实,故一审法院按照合同约定计算违约金并无不当。关于水美公司上诉称应以27万元为基数计算违约金的主张无事实依据，本院不予支持。 综上所述，水美公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖北省***人民法院（2021）鄂0922民初82号民事判决第二项； 二、变更湖北省***人民法院（2021）鄂0922民初82号民事判决第一项为：浙江水美环保工程有限公司于本判决生效后七日内向湖北**混凝土有限公司支付货款991070元，并自2020年2月17日起，以所欠货款991070元为基数，按日万分之五承担违约金至付清之日止。 三、驳回湖北**混凝土有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14555元，减半收取7277.5元，由浙江水美环保工程有限公司负担6477.5元，湖北**混凝土有限公司负担800元。二审案件受理费14555元，由浙江水美环保工程有限公司负担13100元，湖北**混凝土有限公司负担1455元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　戴　捷 审 判 员　　鲍　龙 审 判 员　　刘　彬 二〇二一年八月二十五日 法官助理　　王　喆 书 记 员　　***