某某与荣成市邮政局装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）威民一终字第174号

上诉人（原审被告）荣成市邮政局。

法定代表人沈永利，局长。

委托代理人王立业，山东英良泰业律师事务所律师。

委托代理人邹丹，山东英良泰业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1953年11月14日出生，汉族。

委托代理人王淑静，山东成山海天律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）威海正和装饰工程有限公司。

法定代表人唐黎，经理。

委托代理人慕建新，山东华夏明德律师事务所律师。

上诉人荣成市邮政局因装饰装修合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2013）荣崖民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，原告系经营荣成市沿河路新岗修理部的个体业主，第三人系经营室内外装修装饰的专业公司。除本案诉争工程以外，原告和第三人与被告均有过其他施工合作关系。2007年8月19日，被告与第三人签订建筑装饰工程施工合同一份，约定被告将其下属的黄山、大疃、人和、上庄、沙窝五处支局营业厅装修工程发包给第三人施工，工期为2007年8月20日至11月30日，工程预算价为1144409.95元，实际结算依工程竣工后被告方审计部门审定额为准。施工期间，被告指派工作人员于军奎为驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜，第三人指派员工刘铭星为驻工地代表，负责按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务。同时合同还对其他事项进行了详细约定。合同签订后，第三人组织了施工。完工后第三人于2009年8月10日编制了黄山、沙窝、大疃、人和四个支局的装修工程结算书，于2009年11月12日编制了上庄支局的装修工程结算书，结算书中对装修工程中每个具体施工、购买项目发生的费用、价格均详细列表载明，结算书封面记载了工程名称、建设单位、施工单位、编制单位、预（结）算值等内容，其中施工单位与编制单位均记载为第三人公司，五处支局装修工程结算值共计为677883.55元。被告上级部门即威海市邮政局审计部经审查后在每个支局结算书封面的预（结）算值处均盖章确认。后威海市邮政局将677883.55元工程款陆续支付至第三人银行账户。2013年8月21日，原告以其系上述工程中部分工程实际施工人为由诉至原审法院，要求被告给付工程款109467.63元及逾期利息（自2008年起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日）。被告以其与原告之间经第三人介绍认识，并同意将诉争工程由第三人分包与原告，其与原告之间不存在建设工程施工合同关系为由提出抗辩。第三人述称其与原告之间无任何关系，原、被告之间的纠纷与其无关。

原审诉讼中，原告为证实其主张，提交一份被告出具的“2007年荣成市邮政局营改拨款证明”一份，其备注中载明：2007年，被告上述五处支局的营改工程是第三人施工，其中暖气、炉子、烟囱安装、栏杆拆除、房墙拉刺丝、防盗栏杆是原告施工，施工时间记载为2009年8月与11月，工程款在结算时全部拨到第三人处，应付原告工程款合计为109467.63元。经质证，被告对该证明真实性无异议，并主张实际施工时间应为2007年8月与11月，证明中的施工时间系笔误，被告同时提交了原告施工工程部分的结算明细表。第三人对上述证明以及被告自行整理的明细表不予认可，主张证明中的工程项目属于第三人与被告之间的合同范围，由第三人施工，原告未参与。同时第三人表示当时其公司预算员徐某对情况比较清楚，但该员工已离职。

经原告申请，原审法院依职权对第三人原预算员徐某进行了调查，徐某证实其参与了第三人承包被告下属五个支局装修工程的预结算，当时工程里确实有暖气、炉子、烟囱安装、栏杆拆除、房墙拉刺丝、防盗栏杆等项目，做决算需要的数量信息是他人提供，原告确实到第三人公司向他提供相关数量信息，但具体记不清楚了。第三人对证人徐某在调查笔录中的证言无异议，但认为徐某应当出庭作证。

原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、装修工程结算书、营改拨款证明、原告施工部分明细表及调查笔录等证据在案为凭。

原审法院认为，从原、被告的陈述以及提交的证据看，诉争项目的价款系根据被告提交的证明内容而来，该证明中的价款系被告根据第三人所提交结算表中与原告诉请部分相对应项目的结算价格进行汇总后形成，故可以认定诉争项目确实处于第三人与被告于2007年签订的装修合同范围内，进一步讲，诉争项目属于第三人编制结算书中的项目。现第三人主张结算书中的项目全部由其自行完成，故双方争议的焦点问题是结算书中诉争项目由谁实际施工完成。从当事人提交证据看，原告为证实自己的主张提供了作为建设方的被告出具的证明，第三人为证实同一事实提供了记载于其名下的装修结算书，换言之，原告与第三人对同一事实分别举出了相反的证据，但原告与第三人均未能提供包括当时为诉争项目进行实际施工和购买材料的原始单证在内的足够依据以否定对方的证据。第三人认可其公司当时的预算员徐某对施工事实较为清楚，从证人徐某在调查笔录中陈述的内容可以看出在包含诉争项目的结算书形成时原告确实向第三人提供了有关数据，这一细节与原、被告关于原告对第三人与被告装修合同中的诉争项目进行了实际施工之主张相互吻合，综合各方面情况，应认定原告所提供证据证明力较大，予以采信，据此可以认定原告对诉争项目进行了施工。

原告与谁形成承揽关系系双方争议的第二个焦点。《中华人民共和国合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，在已确认原告施工了诉争项目，且原告及第三人均主张双方之间未形成合同关系的情况下，被告作为诉争项目的建设单位，应举证证实原告与第三人之间形成合同关系，或其与原告之间未形成承揽关系，现被告未提供相关证据证实原告与第三人之间形成合同关系，故被告关于原告与第三人之间形成合同关系的主张，证据不足，不予采纳。从另一方面讲，按常理分析，被告下属五处支局的装修事宜应经被告许可且由被告统一安排调度，从被告提供的证据看，被告对诉争项目由谁指派、在何处安装、如何设计、所用材料、质量、价款等具体事宜均清晰知晓，且第三人明确表示不认识原告，故应认定原告所从事的施工行为系经被告许可且在被告统一安排下实施，其与被告之间形成了承揽关系。原告所述因其系个体户，借用第三人资质之主张予以采信。被告辩称其只是介绍人，与常理不符，不予采信。故原告诉请中关于施工款本金部分，理由正当，应予支持。至于逾期付款利息，因原告未举证证实双方约定付款时间，故该利息应当自原告提起诉讼之日起计算。被告与第三人之间就涉案部分工程款纠纷可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：被告荣成市邮政局于判决生效之日起十日内支付原告工程款109467.63元及利息（以109467.63元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2013年8月21日起计算至判决确定的履行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1194元（系减半收取），由被告荣成市邮政局负担。

宣判后，上诉人荣成市邮政局不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人***之间不存在直接合同关系，且诉争款项已经全部支付给被上诉人威海正和装饰工程有限公司（以下简称正和公司），原审法院既然认定诉争项目包含在上诉人与被上诉人正和公司签订的装修合同范围内，就应认定被上诉人正和公司与被上诉人***之间形成分包合同关系并判决被上诉人正和公司向被上诉人***支付诉争工程款，而原审法院判决上诉人向被上诉人***支付诉争工程款属认定事实不清，适用法律错误。故请求撤销原判，依法改判。

被上诉人***辩称，其就诉争项目为上诉人进行了实际施工，上诉人应向其支付诉争工程款。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人正和公司辩称，诉争项目并不在上诉人与被上诉人正和公司之间合同的范围内，原判认定上诉人已将诉争工程款给付被上诉人正和公司无事实根据。但对原审法院最终处理结果予以认可，请求驳回上诉，维持原判。

案经二审审理查明，诉争项目属于上诉人编制结算书中的项目，且上诉人已将依据该编制结算书审查确认的工程价款677883.55元拨付予被上诉人正和公司。

本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人***主张为上诉人实际施工了诉争项目，上诉人对该主张予以认可并出具诉争项目明细表、营改拨款证明等予以佐证，且被上诉人正和公司未能提供证据证实其施工了诉争项目，故对被上诉人***的主张，本院予以采纳。上诉人与被上诉人***之间虽未以书面形式订立合同，但双方当事人主体、合同标的、数量均已明确，被上诉人***主张与上诉人之间成立事实上的装饰装修合同关系，于法有据，本院予以支持。上诉人虽主张二被上诉人之间系分包合同关系，但未提供证据证实，被上诉人正和公司亦否认与被上诉人***之间存在分包合同关系，故对上诉人的上述主张，本院不予采纳。原审法院对于该二部分事实认定正确，本院予以维持。因此，应认定上诉人与被上诉人***之间存在装饰装修合同关系。被上诉人***已按约施工了诉争项目，上诉人亦认可被上诉人***实际施工项目的工程款为109467.63元但未给付，故被上诉人***要求上诉人给付工程款并赔偿利息损失，理由正当，应予支持。上诉人主张已将诉争工程款拨付给被上诉人正和公司，应由被上诉人正和公司承担给付义务。在上诉人单方要求被上诉人正和公司代替其向被上诉人***履行债务的情形下，被上诉人***虽同意由被上诉人正和公司给付诉争工程款并向被上诉人正和公司报送了工程结算资料，但因被上诉人正和公司拒绝给付，故其与上诉人及被上诉人正和公司三方之间并未就诉争工程款达成代为履行协议，被上诉人***无权直接向被上诉人正和公司主张债权。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务后；第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。据此，即使三方曾达成关于代为履行债务的口头协议并且上诉人已将诉争工程款支付给被上诉人正和公司，在被上诉人正和公司明确拒绝按协议向被上诉人***给付诉争工程款的情形下，上诉人应当向被上诉人***承担给付责任。故，上诉人主张应由被上诉人正和公司承担给付工程款义务，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人之上诉请求，理由不当，证据不足，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2388元，由上诉人荣成市邮政局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　于大海

代理审判员　　侯善斌

代理审判员　　蒋　涛

二〇一四年六月十五日

书　记　员　　王红云