山东融汇装饰工程有限公司、某某市祥和圆老年公寓有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁06民终5546号 上诉人(原审原告)：山东融汇装饰工程有限公司，住所地芝罘区幸福中路60号乐天国际公寓524室。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于飞，山东七品律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：**市祥和圆老年公寓有限公司，住所地山东省烟台市**市招金路金水苑6号楼。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东港盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东港盈律师事务所律师。 上诉人山东融汇装饰工程有限公司（以下简称***司）因与被上诉人**市祥和圆老年公寓有限公司（以下***和圆公司）装饰装修合同纠纷一案，不服**市人民法院（2021）鲁0685民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***司上诉请求：1.依法改判，支持***司一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费等费用全部**和圆公司承担。事实与理由：一、祥和圆公司增加了施工项目且变更规划设计、更换材料将原施工部分拆除重新施工，导致工程造价增加工期延长，一审法院对该事实未予认定，也未同意***司申请鉴定申请，程序上存在重大瑕疵，导致判决不公。具体理由如下：一审中***司主张的上述事实不仅有证人**1、**2、**出庭作证的证言，还提供了***司与祥和圆公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及报价清单、图纸等，该组证据对施工范围、质量标准、材料名称、价格、数量等进行了详细约定。该组证据亦证明诉争工程的现状与报价清单及图纸并不相符，且祥和圆公司提交的付款凭证中购买的原材料同样多于报价清单及图纸所列项目，通过上述事实可知诉争工程存在变更、增项。而原审判决只认定***司的该主张只有证人证言，显然是错误的。依据举证责任分配原则，***司申请的**1等人的证人证言完全能够证明***司所主张的事实，祥和圆公司只是否认，并未提交任何证据予以反驳，原审判决也认可了该证人证言的法律效力，在此情况下原审判决仍对***司的主张不予采信，违反法律规定。二、原审中***司申请对涉案工程进行鉴定，原审判决只字未提，是错误的。原审第一次开庭时，祥和圆公司对***司提交的结算数额不认可，***司当庭申请对涉案工程进行鉴定，并在庭后提交了书面的鉴定申请，为查明事实，原审法院又开了第二次庭，庭审中***司对涉案工程鉴定的具体范围做了进一步明确，而原审判决对***司的鉴定申请不但未采纳，而且在判决书中只字未提，显然是错误的，也违反了民事诉讼法的相关规定。若一审法院选任专业鉴定机构，并对诉争工程变更与否，能准确的作出判断，也有助于案件事实的查明。三、原审判决认定祥和圆公司垫付的材料款共1726235.5元，系认定事实错误。1.原审中，祥和圆公司主张共付款4012453.5元，实际共提交了117张付款凭证，共3991222.84元，其中大多有***司驻工地代表***的签字，***本人称该付款凭证中的签字是祥和圆公司法定代表人***要求其补签的，难免与实际情况存在偏差。2.付款凭证扣除重复的单据201039元与该工程无关的酒水单据245468元、业经芝罘区法院审理的***施工的7万元剩余3474715.84元，***司认可祥和圆公司支付的其中2558827.5元（包括祥和圆公司直接支付给***司的160万元），原审判决认定祥和圆公司垫付材料款共1726235.5元，并无事实依据。四、原审判决认定*****和圆公司支取10万元，并无证据证明。本案中，祥和圆公司提交的证据中只有一笔付款10万元有***的签字，即祥和圆公司提交的付款凭证第9页“收条”，该收条明确记载是**2施工的暖气、自来水改造，支取该10万元的是**2，而非***，除了该“收条”，祥和圆公司提交的证据中并无单独一笔10万元付款，***司也未认可***支取了10万元工程款，而原审判决认定*****和圆公司支取现金10万元，并无任何证据证明，也是错误的。五、原审认定***司消防施工未完整履行义务，是错误的。双方合同约定的承包范围：室内装修改造（具体见后附清单及图纸），3、6号楼消防…，合同后附的报价清单及图纸也对消防工程进行了明确约定，原审认定祥和圆公司支出的消防工程款24.19万元所列施工项目，是在室外，并非室内，该施工项目超出了双方合同约定，同样超出了报价清单及图纸所列项目，不属于双方约定应由***司施工的项目，祥和圆公司支付的该工程款自然不应从***司施工的工程款中扣除，原审认定属于***司承包的工程款范围并予以扣减，显然与事实不符。六、原审判决计算利息的起算时间错误。本案中，***司于2019年6月施工完成，此后***司多次催促祥和圆公司进行验收并结算，祥和圆公司置之不理，2019年10月，祥和圆公司入住，其入住时间应视为交付，依照最高人民法院相关司法解释的规定，利息应从交付之日起即2019年10月计付。原审判决判令祥和圆公司支付工程款利息的起算时间为2020年7月17日，该时间是该工程通过消防验收的时间，原审判决依据该时间计算利息的起算时间，违反法律规定。另，本案中***司购买的材料费及人工费共计3024571.51元，起诉前祥和圆公司已向***司支付进度款160万元，***司已将该款项支付材料费及工人工资1452385.6元，目前仍拖欠材料费及人工费1572185.91元，该证据***司已向原审法院提交，而原审判决只判令祥和圆公司支付工程款167440.5元，该判决结果使***司施工的该项目不但未盈利，还要损失100万多元，***司也将无力偿还。 祥和圆公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。一、***司主**和圆公司要求增加工程量及返工的问题不符合客观事实。1.***司主张增加、变更的所有的项目均完全包含在合同及报价清单中，且合同明确约定为一次性包死价格为400万元。根椐***司提交的图纸，经与现场实际对照发现没有增加任河项目，相反***司提交的图纸中表明新增卫生间数量为34个，实际仅增加了28个，有6个卫生间未施工，且其他项目的拖工质蛩存在严重问题至今尚未解决。这份图纸在合同签订时及施工过***和圆公司并未见过。一审法院审理过程中，***司代理人于第一次开庭时主张其所提交的图纸于合同签订时通过微信的形式送**和圆公司,当庭未提供证据，其***后提供证据证明该事实，但第二次开庭时***司并没有提交相关证据，这足以证明***司所言非实。一审法院审理过程中，***司提供的证人**1、**2、**均一致承认是***司安排其返工，与祥和圆公司无关。同时，一审审理过程中，一审法院也多次要求***司提供祥和圆公司要求增加、变更工程量的书面证据，但***司也未能提供。依据法律规定:“承包人不能够证明发包人同意其施工，也不能提供签证文件证明返工问题发生的，在合同履行过程中，发生工程设计变更的，应当以双方当本人之间达成的补充访议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件，确认存在返工的问题。”该案的举证责任***司承袒，对于其未能提供证据证明其主张的事实。二、***司称一审过程中曾申请对涉案工程进行鉴定，一审法院只字未提，这是在歪曲事实。***髙人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不子支持。主张工程发生设计变更需要应调整工程价款的一方当事人应对合同约定的施工范围、实际工程量增减原因、数量等承担举证责任。双方在合同中明确约定：合同价款一次性包死为人民币4000000元。因此，一审法院不予鉴定是正确的。一审法院审理过程中，法院要求***司于7日内提供主张工程发生设计变更需要应调整工程价款的施工范围、实际工程量增减原因、数量等证据。***司在规定期限内未提供上述忖料，根据法律规定，***司自行放弃了鉴定的请求，与一审法院无关。三、***司称原审判决认定祥和圆公司垫付的材料款的数额错误，***司的该主张不成立。原审审理过程中，祥和圆公司如实提供了所有的已付款单据，一审法院认可的付款数额无计算错误，也无***司主张的存在重复的单据。四、***司称原审判决认定*****和圆公司支取10万元无证据证明，不应支持，这一理由不能成立。首先，合同为***签字、公司**，且合同中也明确约定**为项目负责人。其次，***以公司的名义**和圆公司支取工程款，***支取现金后亲自书写并签名“收到条”，结合***的特殊身份，祥和圆公司有足够且充分的理由认为***的行为就是职务行为，至于***支取工程款后用于何处，属于***司内部问题。五、原审法院认定***司消防施工未完整履行义务是正确的。首先，双方签的合同中明确约定要通过消防验收，消防施工应当包括所有的项目，也就必然包括应当建造室外楼梯，这也是合同目的的体现。其次，基于合同目的是为了通过消防验收以满足开业的必要条件，消防验收不仅仅包含消防水和消防电，而是整体通过消防验收。六、***司称原审判决计算利息的起算时间错误，认为应当从2019年10月计算利息，是不正确的。该上诉理由涉反的恨本问題是施工完成的时问，合同明确约定，***司应当为祥和圆公司完成消防施工并通过消防验收。一审判决认定祥和圆公司支付工程款的利息起算日为通过消防验收之日（2020年7月17日）并无不妥，完全符合法律规定和事实。 ***司向一审法院起诉请求:祥和圆公司支付装修款5191800元及逾期付款利息430292.06元（以5191800元为基数，自2019年6月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至款***止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，先计算至起诉之日）。 一审法院认定事实：2018年7月17日，***司**和圆公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，******和圆公司的养老中心装修改造，承包范围：3号楼、6号楼室内装修改造（具体见后附清单及图纸），承包方式：包工包料；工期：2018年7月1日开工，2018年11月1日竣工，合同价款400万元（一次性包死，***司提供收据，不提供发票）；***司指派***为驻工地代表，负责合同履行；工程质量及验收约定：工程质量应达到国家质量评定合格标准；工程竣工后，***司应通知祥和圆公司验收，祥和圆公司接到验收通知5日内组织验收，并办理验收移交手续；工程完工后1个月内，办理完消防验收手续，每延迟1天按总造价的千分之一罚款；安全生产和防火的约定：***司设计的施工图纸或做法说明，应符合《中华人民共和国消防条例》和有关防火设计要求；工程价款及结算的约定：祥和圆公司分三次支付工程款，合同签订拨款100万元，8月1日前拨款100万元，工程完工验收合格拨款200万元。合同签订后，***司组织进行施工，施工过程中，祥和圆公司已支付***司工程款计160万元（现金）、垫付材料款1726235.50元（***司工作人员***、***等人单独或共同在支款凭证或购买材料收款收据、发货单上签名）。*****和圆公司的卖酒部拿酒13次计款88424元、支取现金计100000元；****和圆公司的卖酒部拿酒4次计款104766元；**2、***（消防施工人员）**和圆公司的卖酒部拿酒4次计款42284元。无***司工作人员签字的凭证有：大理石2000元，山东国***鉴定报告21000元，西楼4楼消防屋内屋外17000元，走廊、楼梯、消防门81900元，消防验收（砸墙、垒墙）13800元，重新设计消防图纸20000元，6号楼室外四层消防铁楼梯43000元，四层消防楼梯旁防火门18200元，配电箱3400元，消防验收资质及电缆34000元，配电箱9600元，合计263900元。未施工部分连廊76000元（***司决算书）。2020年7月17日，案涉工程通过了消防验收。 审理中***司提供的证人**2到庭证明：***司将案涉工程的消防水和电转包给**2施工，消防的其他部分不在其承包范围内；**2在消防施工中，又直接**和圆公司承揽了部分暖气和自来水改造工程，**2**和圆公司拿酒抵顶了暖气和自来水改造部分工程款。 双方举证质证的主要事实：***司提交的证据：证据1，建设装饰工程施工合同、报价清单、图纸，证明2018年7月17日双方签订装饰工程施工合同，该合同对工程名称、承包范围、承包方式、工期、价款、付款方式等进行了约定。证据2，收款记账凭证、记账联，证明2018年7月18日祥和圆公司向***司付款100万元，2018年9月20日付款50万元，2018年12月5日付款10万元，共计付款160万元，祥和圆公司延期付款违反合同约定。证据3，材料款及人工费成本明细、***司已支付材料款及人工费明细，证明***司所施工的工程材料费、人工费成本共计3024571.51元，***司已支付材料款及人工费共计1452385.6元。证据4，**1（承包木工装修）、***（祥和圆公司介绍的在工程做给排水改造）、***（供应商）、***（**2的项目经理）出具的证明，证**和圆公司多次要求变更合同约定返工、增加施工项目、增加工程量导致工程造价增加。证据5，决算书一份，证明***司施工的祥和圆公司养老中心装修改造工程总造价为6791800元。通过以上证据能够证**和圆公司拖欠***司装修款5191800元＝6791800元-160万元。祥和圆公司质证意见：对证据1建设装饰工程施工合同、报价清单已经明确约定工程价款400万元一次性包死，对合同真实性无异议。合同签订的时候图纸并没有附合同，该图纸系***司方自行添加。对证据2是***司单方的记账凭证，与祥和圆公司真实的付款数额不符，祥和圆公司举证自己的付款时间和付款项目，证**和圆公司不存在延期付款的问题。对证据3属于***司单方制作，不能证实与本案有关联性，祥和圆公司不予认可。对证据4证人证言需要证人出庭作证，且工程量的增加需要提供祥和圆公司签署认可的书面材料。对证据5属于***司单方制作，不能作为本案审理的证据，祥和圆公司不予认可。 祥和圆公司提交的证据：证据1，合同及报价清单一份，证明合同对工程范围、工期以及工程价款一次性包死做出约定的事实。证据2，付款明细共计2份附118页凭证，证**和圆公司按照***司的要求完成了付款义务，共付款4012453.5元，即祥和圆公司不应当再向***司支付任何价款。证据3，证明材料3份，证明从开工到结束的现场情况。证据4，***一份，***司工作人员***的承诺，证明其与在付款凭证上签字的***系同一人。证据5，批复一份，证明***司经政府批准准予建设养老院。证据6，整改通知书一份，证明截止到2019年11月15日***司仍未完成工程并通过消防验收。证据7，消防验收意见书一份，证明该工程通过消防验收的时间为2020年7月17日。***司质证意见：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，具体的质证意见同***司举证意见。对证据2付款凭证祥和圆公司主张共付款4012453.5元，而其在答辩状中却主张已支付2062397元。对证据2中酒水单据***司不认可，该酒水与本案无关，本案是建筑施工装饰合同纠纷，***司在施工过程中不可能用到酒，所以该酒水不应计算到装修款中，祥和圆公司主张的用酒水抵账没有任何证据，只是祥和圆公司代理人的一面之词。对电梯设备款共4张415130元，该证据是上海三菱电梯代理公司收到***电梯设备款，祥和圆公司并未提交证据证明与***司有关，电梯款合同约定30万元，超出了115130元，按照合同约定需由***司购买电梯价格30万，而该收据中并无***司的签字。对所有配电箱13000元，没有***司现场工作人员签字，不在合同内。重新设计消防图纸2万元不在合同内。6号楼室外4层铁楼梯款不在合同内，没有***司签字。6号楼室外消防防火门款18200元无***司签字，不在合同内。2020年4月20日砸墙垒墙水泥工费13800元无***司签字，不在合同内。纱窗玻璃29944元，无***司签字，不在合同内。欧普灯具13450元有***（***司的施工员）签字，但没有***签字。2019年12月7日记账凭证56184元、89680元、16510元、139275元（其中有19375元有***签字，其他没有人签字）有***（***司的施工员）签字，但没有***签字。2019年7月18日装饰框4900元不在合同内，虽然有俩人的签字。2019年4月15日、5月30日44875元室外理石采购虽然有俩人签字，但不在合同内。不在合同内的是指的不在2018年7月17日签的合同以及报价清单之内，也不在祥和圆公司增加的工程量之内，更不在***司制作的决算书之内，其中有些单据有***司签字，只是***司替祥和圆公司接收了这些材料，这些材料本应该是**和圆公司购买，所以***司不认可。消防验收34000元，该费用本应**和圆公司承担，其将该证据提交本案并无事实及法律依据。认可已付装修款电线开关22263.5元、水泥款23003元、9264元、224230元、82500元、10500元、1750元、49100元、37710元、16530元、313754元、160万元，合计2390604.5元。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关。对证据4无异议。对证据5真实性无异议，与本案无关。对证据6真实性无异议，造成未通过消防验收是因为祥和圆公司拖欠工程款。对证据7真实性无异议，证明***司所施工工程合格。 一审法院认为，***司**和圆公司签订的建筑装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，应予遵守和履行。案涉工程合同价款400万元，属一次性包死固定价款，理应作为工程价款结算依据。现***司主张工程增加了部分施工项目、祥和圆公司改变规划设计要求更换材料将原施工部分拆除重新施工，从而导致工程造价增加工期延长等，但其提供的增加或变更工程量、拆除重新施工更换材料的证据只有证人证言，无双方确认的相关书面材料，祥和圆公司不予认可证人证言；从***司**和圆公司诉辩和庭审调查的工程施工情况来看，***司的主张应属工程承包范围内的正常调整。故***司主张的工程价款增加部分请求，依据欠充分，不予支持。祥和圆公司已支付***司工程款160万元，双方陈述一致无异议，且有相关凭证为证，事实清楚，予以认定。***司**和圆公司合同约定承包方式为包工包料，***司组织施工过程中，祥和圆公司垫付的材料等款计1726235.50元，有***司工作人员***、***等人单独或共同在支款凭证或购买材料收款收据、发货单上签名，垫付事实成立，按合同约定应属祥和圆公司支付的工程款。消防是案涉工程的一个主要组成部分，***司应按合同约定完成施工并通过消防验收，但***司消防施工未完整履行义务，是祥和圆公司找第三方完成了剩余消防施工并通过消防验收。为此，祥和圆公司支出的消防工程款西楼4楼消防屋内屋外17000元，走廊、楼梯、消防门81900元，消防验收（砸墙、垒墙）13800元，6号楼室外四层消防铁楼梯43000元，四层消防楼梯旁防火门18200元，配电箱3400元，消防验收资质及电缆34000元，配电箱9600元，山东国***鉴定报告21000元，合计241900元，应属***司承包的工程款范围。***司在自制的决算书中连廊价款76000元，因其未施工，应在合同价款400万元中扣除。***作为***司的施工负责人，其在工程施工过程中**和圆公司支取现金100000元、拿酒计款88424元，有签单为证，祥和圆公司主张是以酒抵顶的工程款，这与***司的证人**2在祥和圆公司拿酒抵顶工程款性质是一致的，具有合理性，予以采纳。故***拿酒计款88424元、现金100000元，应在***司工程款中扣除。祥和圆公司主张的大理石2000元、重新设计消防图纸20000元应在工程款范围，但合同没有明确约定，也无***司方工作人员的签单，***司亦不予认可，故不予采纳。祥和圆公司无据证明**、**2是***司的工作人员，现祥和圆公司要求从***司工程款中扣除**拿酒计款104766元，**2拿酒计款42284元，缺乏依据，不予支持。综上，祥和圆公司欠***司工程款应为167440.50元（400万元-160万元-1726235.50元-241900元-76000元-88424元-100000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及有关法律之规定，一审法院判决：一、**市祥和圆老年公寓有限公司于判决生效后10日内支付给山东融汇装饰工程有限公司工程款167440.50元，以此为基数，自2020年7月17日起至款***之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。二、驳回山东融汇装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51155元，由山东融汇装饰工程有限公司负担47506元，**市祥和圆老年公寓有限公司负担3649元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，***司与祥和圆公司签订的建筑装饰工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，合法有效。***司主**和圆公司在施工中增加了工程项目，且变更规划设计、更换材料等，祥和圆公司对此不予认可，***司未能提供充分证据证明其主张，一审法院对其该主张不予采信并无不当。涉案合同约定400万元系一次性包死固定价款，***司申请对涉案工程进行鉴定，于法无据，本院不予支持。关于祥和圆公司的垫付材料款，一审法院根据***司的工作人员***、***等人单独或共同在支款凭证或购买材料收款收据、发货单上的签名确认为1726235.5元，并无不当。祥和圆公司提交了***分别于2019年1月10日及2019年1月12日出具的收条各50000元，一审将该100000元作为工程款**和圆公司的应付工程款中予以扣除并无不当。涉案合同约定的承包范围包括室内装修改造和3、6号楼消防等，且合同第五条关于工程质量及验收的约定包括办理完消防验收手续，***司主张其仅施工室内的消防项目、不包含室外的消防项目施工的理由不成立，本院不予支持。因涉案工程于2020年7月17日通过消防验收，一审认定利息自2020年7月17日起算并无不当。***司关于利息自2019年10月起算的理由不成立，本院不予支持。***司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，***司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51155元，由上诉人山东融汇装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　于　慧 审判员　*** 审判员　于　青 二〇二二年十一月八日 书记员　***