***与烟台市金田科技发展有限公司、宫健提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）烟民四终字第2107号

上诉人（原审原告）：***，无固定职业。

委托代理人：徐永宁，山东中亚顺正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：烟台市金田科技发展有限公司，住所地烟台市芝罘区大海阳南街39号中心银都国际B座603室。

法定代表人：蒋波，该公司董事长。

委托代理人：辛虎、王长海，山东鑫士铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宫健，无固定职业。

上诉人***、上诉人烟台市金田科技发展有限公司（以下简称金田公司）因与被上诉人宫健提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民社一初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审原告***诉称，2013年2月26日，原告经案外人付春吉介绍到被告金田公司主要从事打杂工作，约定每日工资报酬为150元。付春吉称其在被告金田公司从事打杂工作，受被告金田公司工作人员即被告宫健领导。同年3月5日，被告宫健安排原告将被告金田公司院内临时搭建的板房拆除，原告在拆除板房时从房顶摔落地面受伤。原告为治疗伤情共支付医疗费65484.69元，两被告垫付了医疗费35000元。事发后，原告曾到烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告金田公司存在劳动关系，仲裁委以证据不足为由驳回原告的申诉请求。现经落实被告宫健、付春吉均不是被告金田公司工作人员，原告是受被告宫健雇佣为被告金田公司拆除板房过程中摔伤，被告金田公司明知被告宫健没有相关资质也不具备安全生产条件将拆板房的活承包给被告宫健，应承担连带赔偿责任。因原告多次要求两被告赔偿，两被告互相推诿，故请求判令两被告赔偿医疗费30484.69元、残疾赔偿金154530元、误工费18750元、护理费2640元、交通费500元、住院伙食补助费375元，合计207279.69元。

原审被告宫健辩称，原告所陈述受伤经过基本属实。但被告宫健不是被告金田公司的工作人员，两被告之间只是存在长期的铁栏杆制作安装业务关系，被告宫健主要是给被告金田公司制作并安装居民小区周围的护栏。被告金田公司基于这种合作关系，要求被告宫健做为中间人为其介绍几个工人将公司院内的板房拆除，由公司每日支付工人报酬150元。被告宫健先是为被告金田公司介绍付春吉去拆除板房，但因付春吉受伤不能干活，付春吉便让原告去拆除该板房，原告去干的第一天就从板房顶部摔落地面受伤。综上，被告宫健与原告之间不存在雇佣关系，请求法院驳回原告对被告宫健的诉讼请求。

原审被告金田公司辩称，被告金田公司从未招聘也从未雇佣过原告、付春吉及被告宫健，也不存在原告为被告金田公司拆除板房的事实，请求法院驳回原告对被告金田公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，2013年3月5日，原告经案外人付春吉介绍在拆除临时搭建的板房时从板房顶部摔落地面受伤。事发当日，原告被送至烟台市烟台山医院住院治疗25天，共发生医疗费65484.69元。事发后，原告曾到烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告金田公司存在劳动关系，仲裁委以证据不足为由驳回原告的申诉请求。2013年7月9日，原告曾自行委托山东衡信司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，经鉴定：1、原告颅脑、肢体及眼眶多发损伤，构成八级伤残；2、休治时间至伤残评定前一日止即2013年7月8日；3、住院期间1人护理，出院后1人护理30日。后原告具状至法院，请求判令两被告赔偿医疗费30484.69元、残疾赔偿金154530元、误工费18750元（按每日150元计算）、护理费2640元、交通费500元、住院伙食补助费375元，合计207279.69元。庭审中，两被告对原告主张的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费均无异议。两被告对于原告主张的休治时间没有异议，但对于误工费按每日150元计算不予认可，认为原告对此没有证据佐证；被告宫健对原告主张的交通费没有异议，被告金田公司则请求法院依法认定交通费。原告针对其主张的误工费未向法院提供证据佐证。

另查，原告曾向烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告金田公司自2013年2月26日至3月5日期间存在劳动关系。市仲裁委以烟劳人仲案字（2013）第318号裁决书裁决驳回原告的申诉请求。在该裁决书查明事实部分载明：“经调查宫健，本人承认不是金田公司的职工，并主张自2008年开始受金田公司雇佣从事其对外阳台栏杆等制作安装工作，2013年3月5日宫健在金田公司要求下安排几人拆板房，***在其中。对此，金田公司主张并未招聘过宫健，且付春吉与宫健均不是公司的职工，金田公司未安排过宫健及***拆除过板房。”

庭审中，双方对于原告受谁雇佣，为谁拆除板房过程中受伤，及35000元医疗费由谁垫付均存在争议。

原告称其受被告宫健雇佣为被告金田公司拆除临时搭建的板房过程中摔伤，拆房时被告宫健没有提供任何安全保护设施，被告金田公司提供了梯子和用于松解螺丝用的手枪钻，板房顶部是几块铁皮用螺丝固定在一起，其为松解顶部螺丝爬至板房顶部，因铁皮不结实顶部被踩塌，其从塌陷处摔落至地面；35000元医疗费是分两次给付的，第一次是被告宫健带其妻到被告金田公司财务领取了20000元，余下15000元是被告宫健送至医院并交纳了住院押金，其不清楚该35000元医疗费到底是谁出的。

为此，原告向法院提供录音、录像及书面整理材料。其中原告与被告宫健之间两次通话录音主要内容是原告方向被告宫健索要医疗费。原告方在录音中称：“这是给他单位（指金田公司）干的，在他院里发生的事，摔成这样就给35000元，还是以你（指宫健）的名义给的”，“他（宫健）和（金田）公司借的”；被告宫健在录音中称：“我不想逃避责任，但是我有多大能力，出多大能力”，“我这人有多大的劲使多大劲，我能借5000就借5000，借不着拉倒”，“我今天给他（金田公司蒋总）打电话，就告诉我没钱，他说以后不会给我钱了”。原告与被告金田公司工作人员林竹键之间的通话录音，林竹键在录音中称：“有个小棚子要拆，宫健找的人（***），这个人我头一次见到，拆房子应该在下面拆，那个棚子一看就不结实，我问他你上房子干什么？他说拆房子。我说拆房子下来拆。……这种棚子在下面就能拆下来，他偏在棚子顶上往里走，……只听见扑通一声，后面就掉下来了，我一看这样就报警了”，“我们这干活基本都是找个人，找宫健这样的小工头，完了之后这活就包给他干，给他们钱”，“他（宫健）已经帮我们干了一阵活，我们以前也很熟识，这都挺信任的，他说出了这事大约花了多钱，在医院说的，大约5万余元，他说没那么多钱，头一天我们给他拿了29000元，他说钱不够了再拿点钱，又给他拿了10000元，之后再也找不着人了”，“公司一开始说的毕竟是在我们院里，这活我们已经包出去了，找了宫健。我们已经把钱垫了，应该也帮上忙了”，“我们就是盖个小棚子，算算多少钱能盖起来，结果干了头一天，就出事，要么说比较熟识，连合同都没签。头一天在这干活，完了就出现这个事故，现在怎么说，他（宫健）不承认也不大好讲清楚，但是这活确定是他包下来的，我们干活工人就是工人，剩下的活就是找个工头包下来，这样不是不乱吗，我们整这整那的，哪有这些功夫，他来帮我们做几顿饭，他自己买，这样不是省心吗，现在这事说不清了，当时都比较熟识，再是小活不大一点，也不可能签个合同”，“这活肯定是我们公司的活，给我们公司干活，肯定是我们公司的活”，“我们公司也不是旁观，宫健说他没有钱我们公司就给他拿钱，开始就是本着把人治好这个原则，宫健开始说的要是太多的话就让我们公司担一部分，我们公司开始也是这个意思。但是他现在不这么干了，这个事也不是我能解决的”，“我感觉现在不欠他（宫健）的了，因为年前把我们到年底的时候都结的差不多了，过完年后重新开始干，这刚过完年，这欠不欠的不是我知道的，他不是给我干活，他给我们公司干活，我不负责他这一块”。

被告宫健质证称，对录音录像证据材料真实性没有异议，但从录音证据材料可以看出，原告方认可其在受雇于被告金田公司拆除板房过程中受伤，其只是通过我与被告金田公司协商解决赔偿事宜，垫付的医疗费也是被告金田公司出的，被告金田公司的工作人员林竹键也说不清楚原告受谁雇佣。

被告金田公司质证称，原告未能提供录音录像证据材料的原始载体，对该录音录像证据材料真实性不予认可，林竹键虽是我公司工作人员，但不能确认是原告与林竹键之间的通话录音，对此我公司也不申请相关的司法鉴定。

诉讼中，法院依据被告金田公司的申请到烟台市劳动人事争议仲裁委员会调取了烟劳人仲案字（2013）第318号案的庭审笔录，被告宫健做为证人出庭作证称：“我不是金田公司的正式职工，没和金田公司签过劳动合同。2008年或2009年左右开始受金田公司雇佣从事其公司对外阳台栏杆、车库入口、自行车棚等制作安装的工作，年底结一次账，平时闲暇时便给我下面的工人发生活费，有活就做，没活就不做。平时和公司副总郭忠雨、项目经理张海军、林竹键等人联系，报酬由郭忠雨定，由总经理享云打给我，工作时也没有签什么协议。上述事实也没有书面证据提交”，“***是朋友介绍认识的，2013年3月5日金田公司郭忠雨找我安排几人拆板房，我就找了***去干，结果干活过程中***坠落受伤”，“***出事以后，金田公司要求我就医药费给金田公司打了两张共计39200元的欠条后给我现金，再由我交给***的家属”。

原告质证称从笔录可以看出其与两被告之间都存在一定的关系，从被告金田公司为原告支付医疗费来看，被告金田公司承认其有一定责任的。被告宫健则质证称，其曾雇佣原告从事制作围墙栏杆的活，但从未雇佣原告拆板房，其在笔录中仅认可应被告金田公司郭经理的要求安排几人去拆除公司的板房，拆板房这种简单的活，没有必要先承包然后再雇人干。被告金田公司质证称被告宫健在笔录中明确认可是他安排即雇佣了原告去拆除板房的。

原审法院依据录音证据材料、裁决书及仲裁庭审笔录、门诊及住院病历、医疗费单据、鉴定意见书等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录等证据认定上述事实。

原审法院认为，1、原告提供的录音证据材料与法院调取的仲裁庭审笔录互相印证能够证明被告金田公司将板房拆除工程承包给了被告宫健，原告系受雇于被告宫健在为被告金田公司拆除板房过程中从板房上面摔落受伤的事实。被告宫健关于其做为中间人介绍原告为被告金田公司拆除板房的抗辩不能成立，法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”原告在受雇于被告宫健从事雇佣活动过程中因安全生产事故受伤，因被告宫健并不具备拆除板房相应的安全生产条件，未为原告提供任何安全防护设施，且被告金田公司应当知道被告宫健并不具备拆除板房的安全生产条件，故被告金田公司应与雇主即被告宫健对本案承担连带赔偿责任。原告做为完全民事行为能力人，应意识到板房结构非常不稳定，在拆除板房时应尽到必要的安全注意义务，因为原告的疏忽大意踩踏板房顶部时从房顶摔落致伤，故原告在本次事故中亦存在一定过错，应承担次要责任，两被告承担主要责任。根据本案实际情况，原告应自行承担30%的责任比例，两被告承担70%的责任比例为宜。2、两被告对原告主张的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费均无异议，法院予以确认。两被告对于原告主张的休治时间没有异议，法院予以确认。原告主张的误工费标准每日150元只是原告从事拆除板房的报酬，不能做为认定误工费的依据。因原告无固定工作做零工的，可按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费。原告主张的交通费系为治疗伤情所发生的合理费用，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及其他相关规定，原审法院于2015年9月11日判决：一、被告宫健应赔偿原告***医疗费65484.69元、残疾赔偿金154530元、误工费8820元、护理费2640元、交通费500元、住院伙食补助费375元，合计232349.69元的70%即162644.78元，扣除两被告已垫付的35000元，余额127644.78元限被告宫健于本判决生效之日起10日内赔偿给原告***。同时由被告烟台市金田科技发展有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4409元，由原告***负担1694元，由被告宫健负担2715元。同时由被告烟台市金田科技发展有限公司承担连带责任。

宣判后，上诉人***、金田公司均不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人***上诉称，原审法院认定原告自行承担30%的责任比例，显失公正。一审法院认定上诉人为完全民事行为能力人，应意识到板房结构的稳定性，在拆除板房时应尽到必要的安全注意义务，因上诉人的疏忽大意踩踏板房顶部时从房顶摔落致伤，在本次事故中也存在一定过错，应承担次要责任，承担30%的责任比例。上诉人认为一审法院认定30%责任比例有失公正，作为完全民事行为能为人，在拆除板房时也是无法预料到的，受伤的人是上诉人，再让上诉人承担责任，上诉人不能信服。请求二审法院依法改判。

上诉人金田公司上诉称，一、一审法院认定被上诉人***为上诉人拆除板房，没有任何证据予以证实。1、被上诉人***所提供的病历能够证实其受伤进行治疗的事实，但并不能够证实系拆除上诉人的板房导致。2、被上诉人***提供的录像证据，显示的内容是被上诉人***同被上诉人宫健二人之间协商处理受伤医疗费事宜，也不能够证实为上诉人存在拆除板房的事实及被上诉人***的受伤系为上诉人拆除板房所导致。3、被上诉人***提供的录音证据，也不能够证实被上诉人***的主张，同时在被上诉人***提供的录音是复制件而非原件，且整理的录音内容书面资料同录音内容并不相符的情况下，要求上诉人对该录音证据进行司法鉴定，也违反法律程序。①该录音证据系复制件，并非原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”被上诉人***所提供的录音证据，既不是原件也不能辨别真伪，不能查证属实，上诉人对此证据无法提出质证意见，并且因其不符合民事诉讼相关法律规定的对于证据的形式上的要求，不能做为认定案件事实的根据。②同时，被上诉人***首先应当举证证实该录音系同上诉人的工作人员之间进行的录音，其二、被上诉人***应当提供原件。在二个事实均具备的前提下，如果上诉人对录音真伪不存在异议，才存在决定是否申请司法鉴定的问题。法院在这一事实不确定的前提下，即要求上诉人承担此项举证义务，显然没有法律上的依据。4、更为关键的是，上诉人并未有板房需要拆除。一审法院至今也没有查清被上诉人***拆除的板房在何处，然后确定需要拆除的板房归上诉人支配。所以，被上诉人***并没有举证证实上诉人有板房需要拆除，也没有证据证实是为上诉人拆除板房时受伤。一审法院仅根据二被上诉人之间的录音判令上诉人对被上诉人***的损失承担连带责任没有事实根据。二、一审法院认为上诉人应当知道被上诉人宫健不具备拆除板房的安全生产条件，判令上诉人与其承担连带赔偿责任，没有任何法律依据。1、前已述及，上诉人并没有板房需要拆除，二被上诉人也均没有证据证实上诉人的板房在何处？所以，一审法院认为上诉人应当知道被上诉人宫健不具备拆除板房的安全生产条件的前提就不存在。2、同时，基于一审法院对于在何处拆除板房，板房的现状是什么状态均无从确定的情况下，一审法院如何确定被上诉人***所主张的拆除板房的行为需要具备安全生产条件、拆除二被上诉人所主张的板房需要具备什么样的安全生产条件，并据此让上诉人对被上诉人***的损失承担连带责任。3、二被上诉人在庭审中承认拆除板房的过程系由二被上诉人独自组织实施，在拆除过程中产生的损害系由自身的过错造成，应自负其责，因此，一审法院判令上诉人承担连带赔偿责任没有任何事实及法律依据。请求二审法院依法改判。

被上诉人宫健未答辩。

二审中，本院向上诉人金田公司释明对上诉人***在一审中提交的通话录音是否是上诉人金田公司的工作人员的声音可以进行鉴定，上诉人金田公司表示，没有原始录音载体，无法鉴定。

本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1、***是否是在拆除金田公司所有的板房过程中受的伤。2、***是否有过错，应否自担部分损失。3、金田公司对***的损失应否承担连带赔偿责任。

上诉人金田公司认可林竹键是其工作人员，但对上诉人***原审中提供的通话录音，经本院释明可以对通话录音中的声音是否是上诉人金田公司的工作人员林竹键的声音进行鉴定时，金田公司不申请鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。金田公司对***提供的通话录音虽不认可，但不申请鉴定，致使对是否是***方与金田公司工作人员林竹键的通话录音，无法通过鉴定结论予以认定，金田公司应承担举证不能的后果，本院依法认定录音是***方与金田公司工作人员林竹键的通话。根据上诉人***提供的录音证据材料能够认定***受雇于被上诉人宫健为上诉人金田公司拆除板房，在拆除板房的过程中从板房上面摔下受伤的事实。上诉人金田公司否认***是在拆除金田公司所有的板房的过程中受伤，没有提供相反证据予以反驳，对其该主张，本院不予支持。

上诉人***作为完全民事行为能力人，应当在拆除板房时尽到必要的注意义务，保护自己的人身安全，但上诉人却疏忽大意直接踩踏板房顶部，造成从房顶摔落受伤。上诉人在本次事故中存在一定的过错，原审法院依据过错责任的大小，判决上诉人***承担30%的责任比例并无不当，上诉人***的上诉理由不成立，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人***受雇于被上诉人宫健为上诉人金田公司拆除板房的事实清楚，***在从事雇佣活动过程中受伤，因被上诉人宫健并不具备拆除板房相应的安全生产条件，未为上诉人***提供任何安全防护设施，上诉人金田公司明知被上诉人宫健不具备安全生产条件仍将拆板房的活承包给宫健，应与宫健共同承担连带赔偿责任。原审判决并无不当，应予维持。

综上，二上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8818元，由上诉人***负担4409元，由上诉人烟台市金田科技发展有限公司负担4409元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗春光

审判员　　郑　勇

审判员　　刘光锐

二〇一六年二月十七日

书记员　　王　琪