山东东方腾飞安装工程有限公司与中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司山西普能电力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋02民终717号

上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司，住所地太原市小店区坞城路131号。

法定代表人：张江平，总经理。

委托诉讼代理人：裴卫华，女，系该公司商务部主任。

被上诉人（原审原告）：山东东方腾飞安装工程有限公司，住所地山东省肥城市高新区工业一路北星火街北008号。

法定代表人：宋吉生，董事长。

委托诉讼代理人：霍登海，山西鑫海峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西普能电力建设工程有限公司，住所地山西省太原市晋源区晋祠路三段579号。

法定代表人：郭庆生，经理。

上诉人中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司（以下简称电建三公司）因与被上诉人山东东方腾飞安装工程有限公司（以下简称东方腾飞公司）、山西普能电力建设工程有限公司（以下简称普能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电建三公司的委托诉讼代理人裴卫华、被上诉人东方腾飞公司的委托诉讼代理人霍登海、被上诉人普能公司的法定代表人郭庆生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

电建三公司上诉请求：一、撤销山西省大同市南郊区人民法院作出的（2016）晋0211民初854号民事判决第一、第二、第三项，并依法改判或发回重审，驳回被上诉人对我公司的诉讼请求。二、一审及上诉案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审普能公司缺席审理，未到庭参加诉讼，仅一审法院在审理中采信认定普能公司未经质证的证据作出判决，属于程序严重违法。二、原审法院在认定合同效力上，属于法律认定错误。截至目前，我公司从未与东方腾飞公司签订过《大同煤矿集团资源综合利用热电厂工程（C标段）3#、4#机组安装工程锅炉本体及其辅助设备安装等工程建设施工共同》，合同是由东方腾飞公司与普能公司之间签订的，上诉人与普能公司之间一直以来是两个独立的法律主体，把应由普能公司履行的合同义务，判决给上诉人履行，属于法律认定错误。三、东方腾飞公司提请的合同外委项目的结算已包括在原合同范围内，并且该结算审批手续，并未按我公司工程施工分包结算的审批流程进行。我公司工程施工分包结算是由分包单位报送项目部各分管业务进行初审，并由各专业会签，之后报送公司经营管理部再审并签字，最后报送公司审计部终审并签字盖章后生效。而东方腾飞公司提请的该结算因存在分歧尚未经我公司项目部各专业、经营部及审计部审核后签字盖章，所以我公司对该项结算不予认可。四、本案诉争事项已过两年，超过法律规定的诉讼时效。东方腾飞公司于2005年6月15日与普能公司签订合同，该合同约定竣工期限为2006年3月10日。所以工程早已竣工交付完毕，时至今日已过10年。在该项目竣工验收后至今，东方腾飞公司从未就该工程款向我公司索要过。五、普能公司分包我公司大同煤矿集团资源综合利用热电厂工程（C标段）3#、4#机组工程后，我公司于2005年9月5日和2006年11月6日，两次交付山西普能电力建设工程有限公司工程款50万元和80万元，共计130万元就是用于支付包括东方腾飞公司在内的各施工队的工程款，但普能公司未给其支付，所以，我公司认为普能公司应将已支付数额，作为东方腾飞公司的工程款进行支付。六、利息计算严重错误，应当予以驳回。首先支付逾期付款利息应当由合同的相对方普能公司承担。其次计息应以367000元为基数计算，原审法院认定的逾期付款利息802569.11元没有法律依据，请求予以改判或发回重审。

东方腾飞公司辩称：一、上诉人提出其与答辩人没有签订过施工合同，属于法律认识错误，理由不成立。本案适用公司法人人格否认原则，2005年6月15日，普能公司与答辩人签订了施工合同书，因为上诉人和普能公司是一家，一套人马两块牌子，实际施工和付款都是由上诉人履行的，上诉人的法定代表人与普能公司的法定代表人均是张峰玉，法人混同，根据公司法第12条，公司股东滥用公司法人独立人格和公司有限责任规避债务，侵害债权人权益的，应当承担连带责任，故上诉人应当承担完全责任。上诉人的上诉状第三条充分证明了上诉人承认东方腾飞公司与上诉人之间有关系，没有按照流程结算并不影响东方腾飞公司主张权利。上诉人对合同外委托项目进行了审核，项目经理及其相关部门人员均签字认可。二、本案没有超过诉讼时效。该工程2006年竣工验收，投入使用十年，东方腾飞公司从未间断索要工程款，上诉人在2016年12月14日仍向东方腾飞公司支付欠款。三、利息计算合理合法。由于上诉人未完全履行付款义务，根据司法解释规定，利息有约定的按其约定，没有约定按照中国人民银行同期贷款的利率予以支持。利息计算从2006年12月21日至2016年7月31日起诉之日。四、本案诉讼费应由上诉人承担。

普能公司辩称：一、因一审传票通知日期有误，故未到庭。二、鲁能公司与电建三公司的关系：普能公司成立于2005年1月28日，是电建三公司三产普能实业公司控股（40%）的公司，普能公司和电建三公司的法定代表人都是张峰玉，我（郭庆生）作为三公司的经理助理被派到普能公司任经理。依照承诺，普能公司与各施工单位签订合同。因与业主方（同煤）签订合同的是电建三公司，所以电建三公司成立了项目部委派了项目经理，进行了实际管理和运营。所以施工单位所提供的证据（除合同外）都证明了工作任务、进度、付款、结算等都是与电建三公司实际发生的。该工程约定的竣工时间是2006年3月10日，实际竣工验收时间是2006年8月29日。我随着电建三公司经理助理解聘，终止作为控股单位派到普能公司的代表的时间为2007年5月31日。2008年6月，普能实业公司向杨文权转让拥有的普能公司40%的股份，至此三公司的证明及承诺失效。从股权结构的构成来讲，现在的普能公司已非原来的普能公司。从2008年6月至我公司接到大同市南郊区人民法院的传票（2016年10月8日）超过了8年的时间，普能公司从未收到电建三公司及东方腾飞公司有关同煤项目的只字片语，请法庭考虑诉讼时效。三、同煤施工期间，我公司下属的电仪分公司曾在项目中负责4#机组本体热工控制系统安装及单体调试、5#给水泵的热工控制系统安装及单体调试工作，合同价款为131万元。三公司两次支付应该是该工程款，而非委托我公司支付其他施工单位的工程款。

东方腾飞公司向一审法院起诉请求：1、被告普能公司支付所欠的同煤热电工程（C标段）3#、4#机组安装工程设备安装费367000元，被告电建三公司承担连带责任；2、被告电建三公司支付所欠的同煤大唐热电厂3#、4#机组合同外委项目结算款924542.5元；3、二被告支付逾期付款利息802760.19元。

一审法院认定事实：2005年6月15日，原告与被告普能公司就《同煤热电工程（C标段）3#、4#机组安装工程》签订了工程建设施工合同，合同约定：“开工日期为2005年4月1日，竣工日期为2006年4月30日，3#机组完成72+24小时试运移交，2006年6月30日，4#机组完成72+24小时试运移交；合同总价为839万元；付款方式为工程进度付款，按照每月的实际施工进度支付本月完成工程量相应的工程款，每月的20日做为乙方提出完成工程量的付款日，甲方收到经过主办人和业主认定的“验工计价表”后，在次月的15日前甲方按照核实后的工程进度的90%支付，竣工验收后，移交竣工验收资料后，30天内支付到工程进度款的95%，其余工程结算造价的5%作为工程质保金，在工程质保期满28天内为主代表开具质保金支付证书后的7日内结清。合同签订后，原告按照合同要求进行（C标段）3#、4#机组安装工程，设备安装完毕后，由被告电建三公司累计付款为8023000元，现尚欠367000元。另查，同年原告又向被告电建三公司的项目部进行同煤大唐热电厂（C标段）3#、4#机组合同外委项目安装，设备安装完毕后，结算金额为924542.5元，该工程款被告电建三公司至今未付。再查，被告普能公司与原告签订（C标段）3#、4#机组建设施工合同时，其公司性质为被告电建三公司控股下属公司，合同签订后，（C标段）3#、4#机组安装工程的日常施工管理、工程完工的接收及支付安装工程款等均为被告电建三公司。在审理中，被告普能公司向本院提供了被告电建三公司为其出具的证明一份，证实当时普能公司为电建三公司控股公司。原告又向本院提供了付款凭证，证实支付给原告的工程款均为被告电建三公司。

一审法院认为，虽然（C标段）3#、4#机组安装工程施工合同是被告普能公司与原告签订的，但被告普能公司作为被告电建三公司控股的下属公司与原告签订完合同之后，原告在其后的施工中，工程的所有日常施工管理、工程完工的接收及工程款的支付均为被告电建三公司。故应当由被告电建三公司作为（C标段）3#、4#机组安装工程施工合同的实际履行义务人承担支付所欠原告剩余工程款367000元的责任。原告要求被告普能公司支付所欠（C标段）3#、4#机组安装工程款367000元的请求，符合有关法律规定，该院予以支持，该欠款应由合同实际履行义务人被告电建三公司负责支付。关于原告要求被告电建三公司支付同煤热电厂（C标段）3#、4#机组合同外委项目安装工程款924542.5元的请求，因被告电建三公司在工程完工后，未及时履行付款义务，应当承担相应的责任，故对原告的该请求亦予以支持。关于原告要求二被告支付逾期付款利息802760.19元并计算至实际付清之日止的请求，亦符合有关法律规定，该院予以支持。但逾期付款利息同样应由合同实际履行义务人被告电建三公司承担。关于原告要求二被告支付保全费、律师代理费的诉讼请求，因保全费并未实际发生，律师代理费无明确的法律规定，故不予支持。对被告电建三公司提出的其未与原告签订过（C标段）3#、4#机组安装工程建设施工合同，原告无权起诉电建三公司及该工程早已竣工交付完毕，原告从未就所欠工程款向被告电建三公司催要过，本案已超诉讼时效的抗辩理由，该院认为，虽然被告电建三公司没有与原告直接签订（C标段）3#、4#机组安装建设工程施工合同，但合同的实际履行义务人是被告电建三公司，且其在2015年、2016年仍在向原告支付工程款，其上述抗辩理由不能成立，故不予采信。对被告三建公司提出的其他抗辩理由，因其未提供相关证据予以印证，故不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八之规定，判决：一、被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自判决生效十日内给付所欠原告山东东方腾飞安装工程有限公司同煤热电工程（C标段）3#、4#机组安装工程款367000元；二、被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自判决生效后十日内给付所欠原告山东东方腾飞安装工程有限公司同煤大唐热电厂（C标段）3#、4#机组合同外委项目安装工程款924542.5元；三、被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自判决生效后十日内给付原告山东东方腾飞安装工程有限公司逾期付款利息802569.11元；四、驳回原告山东东方腾飞安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23554元，由被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于一审程序是否违法一节。二审中上诉人放弃该项上诉主张，且经本院审查，一审法院并未违反法定程序，故本院对上诉人的该项主张不予审理。

关于诉讼时效一节，上诉人认为自合同竣工之日，至东方腾飞公司起诉时已超过两年，普能公司亦认为其公司股权变更后也未被要求支付工程款。对此，东方腾飞公司一审提供的电建三公司向其打款的凭证，其中最后一次打款日期为2016年2月5日，欲证明其诉讼请求未超诉讼时效。电建三公司对此打款的事实认可，但认为该款系支付双方另外一个合同的价款，并在二审提交了由电建三公司与东方腾飞公司签订的《大同煤矿集团资源综合利用热电厂工程（C标段）3#、4#机组安装工程中低压管道安装及高压管道坡口加工等工程建设施工合同》予以证明。东方腾飞公司对该合同真实性认可，但认为该合同已经履行完毕。对此本院认为，本案所涉合同与电建三公司所举证的合同系同一时期、同一工程、不同施工内容的两份合同，上诉人在2016年仍向东方腾飞公司支付工程款，而双方另一合同的总价款仅为260万元，东方腾飞公司所举证的电建三公司向其支付工程款的凭证总额已超过800万元，凭证上所载款项用途亦不能区分是哪份合同的价款，故电建三公司关于超过诉讼失效的主张不能成立，本院不予支持。因电建三公司一直存在付款行为，故普能公司的关于诉讼时效的抗辩本院亦不予支持。

关于上诉人是否应向东方腾飞公司支付工程款一节。上诉人系本案大同煤矿集团资源综合利用热电厂工程（C标段）3#、4#机组安装工程的总承包人，其承包后，又与普能公司就其所承包的全部工程签订《分包合同》（上诉人二审提交），普能公司虽称该合同并未实际履行，但该合同属于承包人非法转包工程的合同，应认定无效。故普能公司与东方腾飞公司签订的施工合同亦属于无效合同。合同无效，但该建设工程经竣工验收合格，实际施工人东方腾飞公司请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。故东方腾飞公司有权向合同相对方普能公司主张合同内剩余工程价款367000元。上诉人电建三公司作为该工程的总承包方和实际合同履行方，应与普能公司承担共同给付合同内工程款的义务。一审法院仅认定电建三公司承担该部分工程款不当，本院予以纠正。另，关于合同外委项目安装工程，东方腾飞公司主张该部分工程系其按照上诉人的指示和要求施工，并由上诉人进行竣工结算。上诉人辩称该部分施工项目包括在原合同范围内，且结算手续未按其公司工程分包结算审批流程进行。对此，本院认为，该部分工程均有东方腾飞公司提供的工作联系单及结算表予以证明，且上诉人认可联系单及结算表上签字的人员为上诉人的工作人员，上诉人的该项主张并无事实依据，对其该项上诉理由本院亦不予支持。故上诉人应承担合同外委安装工程款的给付义务。综上，上诉人关于不承担给付工程款责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于欠付工程款数额一节。上诉人主张曾经向普能公司分两次支付工程款共计130万元用于支付包括东方腾飞公司在内的工程款。对此东方腾飞公司不予认可。普能公司认可收到该130万元，但其二审举证《4#机组热控制系统安装工程合同》一份，欲证明其收到的该笔款项系普能公司自己所做该合同工程的款项。上诉人对合同的真实性认可，而该合同总价款为131万元，上诉人并无其他证据佐证其曾经通过普能公司向东方腾飞公司支付过工程款，故其该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。

关于逾期付款利息一节。因双方对逾期付款利息无约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于竣工交付时间，东方腾飞公司主张2006年8月竣工。普能公司二审提交大同煤矿集团有限公司《关于成立大同煤矿集团大唐热电4×50MW机组工程启动验收委员会的批复》文件一份，欲证明该工程2006年8月29日启动验收。东方腾飞公司一审主张利息系以未付款1291542.5元为本金，按照同期同类贷款利率浮动计算从2006年12月21日计算至2016年7月31日，共计802569.11元，符合法律规定，本院予以支持。上诉人主张该利息计算基数应为367000元，且应由普能公司支付的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但本院认为对于合同内欠付工程款367000元的利息应由普能公司与电建三公司承担共同给付责任。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。本案中，东方腾飞公司所做合同工程经竣工验收合格，其有权要求合同相对方普能公司及工程实际承包人电建三公司共同给付合同内工程款及逾期付款利息。合同外委安装工程系按电建三公司的工作联系单指示施工，且由电建三公司负责结算，故应当由电建三公司承担给付该部分工程款及逾期付款利息的责任。

综上所述，电建三公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

维持大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初854号民事判决第二项，即：“被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自判决生效后十日内给付所欠原告山东东方腾飞安装工程有限公司同煤大唐热电厂（C标段）3#、4#机组合同外委项目安装工程款924542.5元”；

撤销大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初854号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自判决生效十日内给付所欠原告山东东方腾飞安装工程有限公司同煤热电工程（C标段）3#、4#机组安装工程款367000元；被告中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自判决生效后十日内给付原告山东东方腾飞安装工程有限公司逾期付款利息802569.11元（利息计算至2016年7月31日，之后的利息以两笔欠款只和为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；驳回原告山东东方腾飞安装工程有限公司的其他诉讼请求”；

中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司、山西普能电力建设工程有限公司自本判决生效后十日内共同给付山东东方腾飞安装工程有限公司同煤热电工程（C标段）3#、4#机组安装工程款367000元；

中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司自本判决生效后十日内给付山东东方腾飞安装工程有限公司逾期付款利息802569.11元（利息计算至2016年7月31日，之后的利息以两笔欠款只和为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），山西普能电力建设工程有限公司对其中367000元工程款的利息承担共同清偿责任；

驳回山东东方腾飞安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23554元，由中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司负担（其中6693元与山西普能电力建设工程有限公司共同负担）。

二审案件受理费23553元，由中国能源建设集团山西电力建设第三有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　齐立波

审判员　　王艳宏

审判员　　郑　翔

二〇一七年九月十五日

书记员　　李　丽