合肥市慧森置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖民再171号

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：合肥市**置业有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山北路470号亲亲家园1号楼1806室。

法定代表人：李磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅成林，安徽原声律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1953年8月10日出生，户籍地安徽省合肥市瑶海区，现住安徽省合肥市。

委托诉讼代理人：张德霞，安徽巢阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张智宇，安徽巢阳律师事务所实习律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：安徽华伟建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宣城市泾县城关南华路65号。

法定代表人：文子清，该公司总经理。

再审申请人合肥市**置业有限公司因与被申请人***、安徽华伟建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2335号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月25日作出（2017）皖民申826号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人合肥市**置业有限公司的委托诉讼代理人傅成林、被申请人***的委托诉讼代理人张德霞、张智宇到庭参加诉讼，被申请人安徽华伟建筑安装工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

再审申请人合肥市**置业有限公司再审请求：1、请求撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2335号民事判决，改判驳回***一审全部诉讼请求；2、本案相关诉讼费用由被申请人负担。事实和理由：1、安徽华伟建筑安装工程有限公司违法将涉案工程分包给***，只能认定两被申请人之间的违法分包无效，不能以此认定合肥市**置业有限公司与安徽华伟建筑安装工程有限公司之间签订的建设工程施工合同无效。二审法院认定安徽华伟建筑安装工程有限公司对***不具有支付工程款的义务，合肥市**置业有限公司对***负有支付工程款的义务，属适用法律错误。2、二审判决认定的基本事实缺乏事实证明。二审法院认定合肥市**置业有限公司尚欠工程款265071.57元不是事实，缺乏证据证明。合肥市**置业有限公司与安徽华伟建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定的施工范围为1#、2#、3#、4#楼及门面房，其中2#、3#、4#楼及门面房工程的总价为7343240元，本案诉争的1#楼及地下室工程总价为14945882元，也即《建设工程施工合同》范围内的工程总价为22289122元，合肥市**置业有限公司已向安徽华伟建筑安装工程有限公司超额支付工程款，没有欠付工程款。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案，依法予以改判，支持再审申请人的再审请求，维护再审申请人的合法权益。

被申请人***辩称：二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，再审申请人的申请再审理由不能成立，请求维持二审判决。

被申请人安徽华伟建筑安装工程有限公司未作答辩。

***向合肥市蜀山区人民法院起诉请求：请求判令合肥市**置业有限公司和安徽华伟建筑安装工程有限公司向***立即支付工程款265071.57元及逾期付款利息损失106118元（附计算清单，暂计算至2015年6月30日，以同期银行贷款利率6.5%计算至款清日止），共计371189.57元。

合肥市蜀山区人民法院一审查明：2007年7月25日，安徽华伟建筑安装工程有限公司（甲方）与***（乙方）就工程的实际施工事宜签订了一份协议书，协议约定：根据合肥市**置业有限公司（建设单位）与安徽华伟建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，甲方就位于工程发包给乙方承做。为了保质保量按期完成施工任务，在甲乙双方认可的基础上，本着自愿、平等原则，现就“**.亲亲家园”1号楼工程经友好协商达成如下协议；“**.亲亲家园”1号楼（含人防地下室），按照施工图纸仅土建部分，不含电气、给排水、暖通、消防、智能建筑等工程。彩色塑钢窗按市场价格报经建设单位确认，否则不得进行决算；1号楼总工期为400日历天，自实际开工之日计算。若不能按期竣工交付使用，甲方赔偿客户的一切经济损失均由乙方承担，甲方有权先从工程款中扣除；工程造价乙方自愿按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》标准降低一级收费、文明施工；乙方自愿至三层后，甲方按各层已完成工程量付工程进度款70%，结构封顶后付三层以下工程量的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的85%，工程竣工审计后工程款付至95%，余款转为工程质保金，待保修期一年后一次性付清；甲方按工程决算值的7%（含税）收取乙方施工管理费，施工中发生的其他规费由乙方承担；本协议一式三份，甲乙双方各执一份，报建设单位备案一份，签章后生效；注，乙方须认可甲方与业主方的招标文件及标书，主合同、补充协议等法律文书之各项条款，在施工该项目中所发生的各项规费，全部债务均由乙方自理（指1号楼）等内容。

上述合同签订后，***以安徽华伟建筑安装工程有限公司名义组织人员就进行工程施工。2009年5月31日，该工程经竣工验收合格并交付使用。2010年5月14日，***以安徽华伟建筑安装工程有限公司合肥分公司负责人的身份与合肥市**置业有限公司就“**.亲亲家园”1号楼（含人防地下室）工程价款进行决算。由建设单位合肥市**置业有限公司及施工单位安徽华伟建筑安装工程有限公司合肥分公司签章确认的建筑工程决算审核定案表载明：“亲亲家园”1号楼、人防及附属工程工程总价款14945882元。2008年1月29日至2012年1月21日期间，安徽华伟建筑安装工程有限公司自行或通过合肥市**置业有限公司共计向***支付工程款14680810.43元。

一审另查明，2007年7月19日，合肥市**置业有限公司法定代表人李磊曾与***签订一份补充协议书，协议约定：根据中标后签订的《建设工程施工合同》的条款，经双方协商，特作如下补充，补充协议与建设工程施工合同具有同等法律效力；1号楼（含人防地下室）仅土建部分，不含电气、给排水、暖通、消防、电梯、智能建筑等工程；1号楼总工期为400日历天，工程造价乙方自愿按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》标准降低一级收费、文明施工；乙方自愿至三层后，甲方按各层已完成工程量付工程进度款70%，结构封顶后付三层以下工程量的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的85%，工程竣工审计后工程款付至95%，余款转为工程质保金，待保修期一年后一次性付清等内容。

一审庭审中，***确认由其代表安徽华伟建筑安装有限公司与合肥市**置业有限公司共同确定的“建筑工程决算审核定案表”中所涉及的14945882元的工程价款，未扣除合同约定的7%的施工管理费。

一审法院认为：根据合肥市**置业有限公司与安徽华伟建筑安装有限公司签订的建设工程总包合同书，***与安徽华伟建筑安装有限公司签订的分包协议书，结合***以安徽华伟建筑安装有限公司名义进行工程实际施工、竣工结算等事实以及***诉讼中的陈述，能够判定***与安徽华伟建筑安装有限公司之间就案涉工程形成了建设工程施工合同关系，且双方已就签订的协议书进行了实际履行。***关于其与被告合肥市**置业有限公司基于2007年7月19日的补充协议，直接形成工程施工合同关系的主张，与补充协议的内容、形成背景及案涉工程的实际履行情况明显不符，不予支持。本案中，***与安徽华伟建筑安装有限公司关于工程价款还应扣除7%的施工管理费作出了明确约定，案涉工程造价及***已收工程款的数额清晰、明确，且已经***多次确认，双方理应依约确定各自合同义务。诉讼中，***虽主张安徽华伟建筑安装有限公司已实际扣除了合同约定的7%的施工管理费，但其未就其主张提供任何证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。综上，***关于合肥市**置业有限公司和安徽华伟建筑安装有限公司尚欠工程款265071.57元未付，显与双方合同约定的结算方法及事实不符，其基于此提出的相关诉讼请求，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出（2015）蜀民一初字第04407号民事判决：驳回***的诉讼请求。

***不服一审判决，向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判支持***一审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：1、***负责施工的涉案工程竣工验收后，经审核认定该工程总价为14945882元，合肥市**置业有限公司直接支付或通过安徽华伟建筑安装工程有限公司支付给***工程款14680810.43元（包括华伟公司已扣除***管理费1046211.74元）。从一审证据“亲亲家园1栋楼工程款明细”可以证明尚有265071.58元未支付。第二、***与合肥市**置业有限公司、安徽华伟建筑安装工程有限公司分别签订的协议，对工程款结算约定是明确的，***仅对安徽华伟建筑安装工程有限公司承担工程决算值的7%管理费，管理费的收取与否与合肥市**置业有限公司没有任何关系。在协议中并未约定，必须是先扣除管理费后再支付工程款，退一步说，即使***未向安徽华伟建筑安装工程有限公司支付管理费，也不影响或限制***对工程款的权利主张。2、***作为涉案工程的实际施工人，签订的协议书、补充协议书依法应是无效协议。一审法院未对该两份协议是否有效认定的前提下，就依据该协议管理费约定的条款，认定***在主张工程款时就必须要扣除管理费，违反法律的规定。3、一审中，合肥市**置业有限公司未能举证证明自己付清亲亲家园1#楼工程款，按协议约定和法律规定，应当继续承担支付工程款的义务。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供的新证据有：情况说明和收据，证明***已向安徽华伟建筑安装有限公司交纳7%的管理费。合肥市**置业有限公司质证认为***与安徽华伟建筑安装有限公司之间是管理和被管理的关系，管理费和工程款的结算是其内部事宜，与合肥市**置业有限公司无关。

二审法院认为：第一，合肥市**置业有限公司、安徽华伟建筑安装有限公司对***是本案所涉工程的实际施工人均不持异议，且三方均认可案涉工程的总工程价款为14945882元，现合肥市**置业有限公司已给付工程款14680810.43元，尚欠265071.57元，因管理费的收取与否与合肥市**置业有限公司没有关系，故合肥市**置业有限公司作为发包方应在欠付工程款265071.57元范围内承担责任。第二，***和安徽华伟建筑安装有限公司均认可在涉案工程中双方之间是挂靠关系，意味安徽华伟建筑安装有限公司作为出借资质方对***不具有支付工程款的义务，对***负有支付工程款义务的是合肥市**置业有限公司，考虑此情形，由合肥市**置业有限公司直接向***支付工程款265071.57元，较之于前述合肥市**置业有限公司作为发包方在欠付工程款265071.57元范围内承担责任，对合肥市**置业有限公司并无不利,故二审法院循此处理。第三，关于欠付工程款利息。根据合肥市**置业有限公司的法定代表人李磊与***签订的补充协议约定，5%工程款作为质保金应在保修期一年后一次性付清，案涉工程于2009年5月31日竣工验收合格并交付使用，故欠付工程款265071.57元应于质保期满一年后即2010年5月31日前付清，合肥市**置业有限公司逾期未付，欠付工程款利息应自2010年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。***要求按固定贷款年利率6.5%标准计算，存有不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院作出（2016）皖01民终2335号民事判决：一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第04407号民事判决；二、合肥市**置业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款265071.57元及欠付工程款利息（利息以265071.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2010年6月1日起计算至款项付清之日止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6868元，由***负担；二审案件受理费6868元由合肥市**置业有限公司负担。

本院再审查明：2006年2月8日，发包方合肥市**置业有限公司与承包方安徽华伟建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定的施工范围为“**.亲亲家园”1#、2#、3#、4#楼及门面房。

2007年7月19日，合肥市**置业有限公司法定代表人李磊与***签订一份补充协议书，协议约定：根据中标后签订的《建设工程施工合同》的条款，经双方协商，特作如下补充，补充协议与建设工程施工合同具有同等法律效力；1号楼（含人防地下室）仅土建部分，不含电气、给排水、暖通、消防、电梯、智能建筑等工程；1号楼总工期为400日历天，工程造价乙方自愿按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》标准降低一级收费、文明施工；乙方自愿至三层后，甲方按各层已完成工程量付工程进度款70%，结构封顶后付三层以下工程量的50%，工程竣工验收合格后付至合同价的85%，工程竣工审计后工程款付至95%，余款转为工程质保金，待保修期一年后一次性付清等内容。

***和安徽华伟建筑安装有限公司均认可在案涉工程中双方之间是挂靠关系。***所承建的“**.亲亲家园”1号楼(含人防地下室及附属工程)总价款14945882元。***已向安徽华伟建筑安装有限公司交纳1号楼工程总价款7%的管理费。

合肥市**置业有限公司、安徽华伟建筑安装有限公司对***是本案所涉工程“**.亲亲家园”1号楼(含人防地下室及附属工程)的实际施工人均不持异议，且三方均认可案涉1号楼工程的总价款为14945882元。原审时，合肥市**置业有限公司已支付案涉1号楼工程款14680810.43元，尚欠1号楼工程款265071.57元。

再审查明的其他事实与一审查明的相同。

本院再审认为：本案主要的争议焦点为：***起诉请求的工程款及相关利息是应由合肥市**置业有限公司支付还是应由安徽华伟建筑安装有限公司支付？

本院（2017）皖民申826号民事申请再审案，系合肥市**置业有限公司不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2335号民事判决，向本院申请再审，本院认为合肥市**置业有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，遂于2018年4月25日裁定提审本案。本院对本案再审审理中进一步查明事实，关于案涉“**.亲亲家园”1号楼(含人防地下室及附属工程)，合肥市**置业有限公司与***直接签订了施工协议书且双方直接约定了工程款的支付方式等内容。***和安徽华伟建筑安装有限公司均认可在案涉工程中双方之间是挂靠关系。***已向安徽华伟建筑安装有限公司交纳了1号楼工程总价款7%的管理费。合肥市**置业有限公司、安徽华伟建筑安装有限公司对***是本案所涉工程“**.亲亲家园”1号楼(含人防地下室及附属工程)的实际施工人均不持异议，且三方均认可案涉1号楼工程的总价款为14945882元。原审时，合肥市**置业有限公司已支付案涉1号楼工程款14680810.43元，尚欠1号楼工程款265071.57元。原审判令合肥市**置业有限公司支付***工程款265071.57元及相应利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，合肥市**置业有限公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

维持安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民终2335号民事判决。

审判长　李　峰

审判员　朱道林

审判员　汪慧丽

二〇二〇年三月二十五日

书记员　宋　爽