***与陕西东南工程有限公司,西安***国际学校劳动争议一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕0113民初25527号 原告***，男，1965年3月28日出生，汉族，住陕西省武功县。 委托诉讼代理人李解放，陕西一元律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，陕西一元律师事务所律师。 被告一西安***国际学校。住所地，西安市浐灞生态区。 法定代表人YangQi，该校校长。 委托诉讼代理人张中原，陕西九州同律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，该校董事。 被告二陕西东南工程有限公司。住所地，陕西省西安市碑林区。 法定代表人**，该公司董事长。 委托诉讼代理人***，北京市**（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，该公司员工。 原告***诉被告一西安***国际学校（以下简称***学校）、被告二陕西东南工程有限公司（以下简称东南公司）劳动争议纠纷一案，原告***向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出***仲案字[2021]373号裁决，原告***不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用普通程序（独任审理），公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李解放、***，被告一***学校的委托诉讼代理人张中原、***，被告二东南公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***诉称，2018年10月10日，原告经东南公司技术负责人景某某介绍到***学校项目工地，担任生产经理一职，约定每月工资10000元，劳动期限为***学校的新校舍工程交付使用时止。原告的考勤由***学校的***监督考核，项目部每天单独考勤，由项目经理***每天按出勤时间在考勤表上打勾，每月的月初，由***和***共同核对并在***的考勤表上共同签字后，由***上报***学校财会、财务人员***，***扫描后将考勤表的扫描版发给***学校财会、人事部经理***，最后各人工资由***用个人账户打入各人银行卡。考勤表原件由项目经理***保管，后***以***学校要存档为由，将原件全部拿走。2021年2月10日，原告在工作时，***学校项目部主管电话通知原告到办公室口头告知原告，明天不用来上班了，下午发工资时将元月及2月的10天工资一并发放给你。原告认为项目未结束不同意，项目主管说是学校的决定。***学校解除系违法解除，且未按法律规定支付原告加班费、未给原告缴纳社会保险。请求判令：1、被告支付原告2021年2月1日至2021年2月10日期间的工资4046元；2、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金5万元；3、被告支付原告休假日加班工资43075.2元、法定休假日加班工资19614.6元；4、被告支付原告未休年休假工资11538元；5、被告支付原告失业救济金9720元；6、二被告互负连带责任；7、被告为原告办理养老、医疗、工伤、生育、失业社会保险的补交手续；8、本案诉讼费由被告负担。 被告一***学校辩称，1、***学校与原告不存在劳动关系，***学校与东南公司签订了《建设工程施工合同》，约定由东南公司组织人员进行施工，原告系东南公司人员，由东南公司统一调配管理，并由东南公司支付劳务费；2、原告作为钢筋工长，在工作中未尽职尽责给学校造成了损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告二东南公司辩称，1、原告与东南公司不存在劳动关系，双方系劳务关系，原告只负责***学校项目，项目完毕双方劳务关系解除；2、原告要求支付2月份工资无依据，其2月并未实际到岗；3、即使原告与东南公司存在劳动关系，双方也可视为协商一致解除，不是违法解除；4、建设施工行业的性质决定了原告需常驻工地，不存在加班的问题，劳动报酬均按照每月30天制定和发放，不存在拖欠加班的情形；5、未休年休假工资及失业救济金的诉请超过仲裁请求范围，人民法院不应对此进行审理。 经审理查明，2018年8月，***学校与东南公司签订《建设工程施工合同》，约定东南公司承包***学校浐灞校舍工程，承包方式为总承包施工，东南公司负责项目施工总体安排、统筹管理。该合同第二部分通用条款中约定承包人就本工程设立专门的工程项目部。***于2018年10月11日进入该工程项目部工作，约定月工资为10000元。工资由***等人的个人账户通过银行转账按月支付给***。东南公司与***未签订书面劳动合同，东南公司主张其2021年2月2日以***负责的钢筋工作结束为由与***解除劳动关系，***主张其自2021年2月10日被***学校单方面解除劳动关系，东南公司未支付其2021年2月份的工资。***提交的银行交易明细显示其离职前十二个月平均工资为10150.66元。 另查明，2021年2月1日至2021年2月10日期间共有工作日8天。 原告申请证人***出庭作证，证明原告于2018年9月14日入职项目部任生产经理，工作期间由证人***对项目部人员进行考勤，项目部人员节假日从没有休息过，休息时间都调整在雨天或者停工待料期间，2021年2月10日***学校项目部经理开除了***。被告一对证人出庭作证的内容认为***也与二被告有劳动争议案件，与原告之间有利害关系，证人证言关于原告的入职时间与原告提交的证据不符，证人证明项目由***学校考核与事实不符，原告的工资由东南公司发放；被告二东南公司对证人证言真实性不认可，主张证人证言无其他证据佐证，不能作为认定案件事实的依据。 庭审中原告提交了现场人员考勤表证明其存在加班的事实，该考勤表由原告申请出庭作证的证人***制作，考勤表上有***签字，未见其他人员签字或**。被告二东南公司认可该材料是真实的，辩称不能如实反映出勤情况，其公司发放工资也没有严格按照***制作的考勤表发放。 以上事实，有会议记录、施工工地管理制度、通讯录、交易明细、考勤表、证人证言、建设工程施工合同、转账凭证、情况说明、***仲案字[2021]373号裁决书等证据及本案庭审笔录在卷佐证，并当庭核对无异。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 ***学校提供的《建设工程施工合同》显示其将学校浐灞校舍工程发包给了东南公司，约定东南公司作为项目总承包人负责项目施工总体安排、统筹管理并就工程设立专门的工程项目部，***入职该工程项目部，其工作内容属于校舍施工的内容，不属于***学校的业务组成范围，其在项目部工作的事实也不能证明其与***学校之间达成了建立劳动关系的合意，原告主张与***学校之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予采信，其基于劳动关系要求***学校支付的相关诉请，于法无据，本院不予支持。***在***学校浐灞校舍工程项目部工作，接受项目部安排进行工作，受项目部管理，其与设立项目部的东南公司之间符合劳动关系的特征，东南公司辩称其与***系劳务关系，本院不予采信。 关于原告***的离职时间，原告主张其离职时间为2021年2月10日，二被告虽不认可，但未提供应由用人单位掌握管理的离职资料等证据，应承担不利后果，故本院以***主张的离职时间即2021年2月10日认定。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，东南公司未支付***2021年2月份的工资，其应当支付。***主张被告支付其2021年2月1日至2021年2月10日期间的工资的请求，本院予以支持。2021年2月1日至2021年2月10日期间共有8个工作日，故东南公司应支付***2021年2月1日至2021年2月10日期间工资3733.58元（10150.66元÷21.75天×8天）。 原告***要求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，因其并未提供被告违法解除劳动关系的证据，本院不予支持。被告主张因工程项目完工解除劳动关系，双方提供的证据均不足以证明原告的离职原因，本院以用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系认定。庭审中，经本院释明，***同意被告给其支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条规定，东南公司应支付***经济补偿25376.65元（10150.66元×2.5个月）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中，原告***主张被告向其支付休息日、法定节假日加班工资，提交了证人***制作的考勤表，被告二虽然认可该考勤表的真实性，但主张该考勤表不能如实反映出勤情况，且该考勤表显示的原告出勤天数与其提交的银行流水中对应月份的工资数额也不能一一对应，不足以证明其主张的加班天数，故本院考虑***的工作性质、工作强度、工资水平等因素，酌情认定东南公司向***支付加班费6000元。 原告主张被告支付其未休年休假工资、失业救济金的诉请，因未经仲裁前置，本院依法不予处理。 原告要求被告为其补缴社会保险的内容，因不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院依法不予处理。***仲案字[2021]373号裁决内容中各方均未提起诉讼的部分，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十日内，被告二陕西东南工程有限公司向原告***支付2021年2月1日至2021年2月10日期间的工资3733.58元。 二、本判决生效之日起十日内，被告二陕西东南工程有限公司向原告***支付解除劳动关系经济补偿25376.65元。 三、本判决生效之日起十日内，被告二陕西东南工程有限公司向原告***支付加班费6000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回原告***的其余诉讼请求。 五、驳回***的其余仲裁请求。 案件受理费10元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员　穆　瑾 二〇二二年六月十七日 书记员　*** 1