某某与陕西东大幕墙装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新42民终1368号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月12日出生，汉族，个体户，现住：新疆玛纳斯县。

委托诉讼代理人（特别授权）：王先锋，新疆仕诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西东大幕墙装饰工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区电子西街*号西京国际电气*****号。统一社会信用代码：×××。

法定代表人：高雅良，系该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：沈德胜，男，1981年12月8日出生，汉族，系该公司项目部经理，现住乌鲁木齐市开发区。

委托诉讼代理人（特别授权）：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人陕西东大幕墙装饰工程有限公司（简称东大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2017）新4223民初1353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人王先锋、被上诉人东大公司的委托代理人沈德胜、王相坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求:一审认定上诉人支付误工损失154440元错误，请求改判或发回重审。事实与理由：2015年4月，被上诉人曾以相同的理由在塔城地区中级人民法院（2015）塔中民二初字第20号案中，起诉要求支付误工损失633550元（本次诉讼为336900元），两案证据几乎一致，但数额相差很大。前案中，被上诉人的误工损失证据没有得到法院认可和支持，本案一审法院却认可了被上诉人提供的虚假证据，判决明显不公。一审采信的沙湾县劳动保障监察大队的询问笔录四份、误工损失表一份和刘某1、刘文健的证人证言之间存在多处矛盾。同时被上诉人拖欠证人工资，双方之间明显存在利害关系，故上述证据不应采信。

东大公司辩称，1、上诉人所述理由不能成立，我方在前一审提交的劳动监察大队的四份笔录，上诉人认为没有加盖劳动监察大队的公章且是复印件不能作为证据使用，导致一审和二审没有对这四份笔录予以认定，认定证据不足，但误工的事实是存在的，伊犁州高院在判决书明示另行提起诉讼，因此，本案不属于一事不得再审，上诉理由不成立。2、本案一审对监察大队的四份笔录监察大队加盖了公章确认了真实性，重新提交了工资表、误工表以及劳动者出庭作证，我方认为一审判决事实清楚、证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。

东大公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告误工损失336960元；二、请求被告给付增加工程款225574.40元，合计：562534.40元；三、由被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：原告举证《证明》一份、《说明》一份，证明公章不一致的原因是长期使用磨损作了更换，对公章的真实性予以证明和说明，证明原告起诉是原告的真实意思表示，并对委托诉讼代理行为进一步进行了确认。

2015年3月19日原告***对涉案工程起诉被告东大公司迟延交付工程主张违约金42.5万元，（2015）沙民二初字第194号判决书认定：因工程前期手续不完备，弱电施工、暖气跑水等影响被告公司正常施工，致使工期顺延。2015年1月24日，东大公司施工基本完毕，2015年2月4日前后，原告在被告未办理交付手续的情形下，开始使用鸿源宾馆。2015年1月4日，沙湾县公安消防大队对原告***之子朱海波（沙湾县鸿源宾馆经营者），以鸿源宾馆内部装修工程未经消防涉及备案，违反《中华人民共和国消防法》为由。对朱海波处以罚款4999元的行政处罚。2015年1月8日，沙湾县公安消防大队又对该违法行为处以责令停止施工的行政处罚。合同虽约定工期为90天，但同时约定因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上的工期相应顺延。根据本案查明事实，涉案工程存在因迟延供暖导致工期延误，原告虽对此不予认可，认为供暖前被告就应该装修完毕，但结合天气状况以及供暖时间，涉案工程所在地沙湾县城区供暖时间应为每年10月15日。原、被告所约定的工期在供暖期间内，因此对被告辩解的因无法正常供暖，导致被告对墙面的部分施工延误，本院予以采信。根据原告提供的热力公司出具的证明，涉案工程所在的建筑供暖时间为2014年11月25日，延迟供暖37天。双方约定的工期中含供暖期限27天（2014年10月15日至2014年11月10日），因此工期应从供暖之日顺延27天，至2014年12月7日。判决:支持原告主张的迟延交付工程的违约金8万元。

根据《建筑装饰工程施工合同》第2条第3项证明刘占峰是被告方委托的监理工程师。根据《建筑装饰工程施工合同》第九条第一项，由于甲方原因导致停工、窝工造成的损失，甲方即被告应补偿乙方即原告。但双方未约定每天补偿的数额。

根据合同及（2015）沙民二初字第194号判决书认定：刘占峰是工程监理人员，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更登记手续的负责人是朱海波。被告提供的增加工程无法确认。原告举证的《沙湾鸿源宾馆装修监理协议》同时证明刘占峰是***聘请的工程监理人员。

2015年4月8日原告东大公司起诉被告***至塔城中级人民法院，主张误工损失633550元，退还投标保证金60000元，合同内工程款245万元支付190万元，尚欠工程款550000元，合同外增加工程款225574.43元，已支付16万元，尚欠65574元，庭审中原告自认为合同外工程是沈德胜的个人行为，撤回对合同外工程款部分的起诉。（2015）塔中民二初字20号民事判决书认定：沈德胜代表东大公司签订合同，具有代理权，沈德胜个人领取的16万元应作为已付款扣除，原告主张的误工损失比照合同约定延期交工每日5000元标准计算135000元，原、被告对（2015）塔中民二初字20号一审民事判决书不服，提起上诉，伊犁州高分院（2017）新40民终字151号判决书确认了对16万元从已付款中扣除的认定。对于27天的误工损失一审参照对东大公司约定的违约金每天5000元违约金数额计算***赔偿的数额，缺乏事实依据，待东大公司收集证据后，另行起诉。

劳动保障监察询问笔录四份,证明：欠严建军33250元工资，刘某1在询问笔录停工损失124950元，刘某2停工人工工资是126000元，合计：300950元。对笔录的真实性本院予以确认，朱海波在劳动监察大队承认这些人是工地干活的人。1、严建军在工地上从事外墙做门头挂大理石的工作，严建军的工种和供暖没有任何关系；2、刘某1在工地上从事是电工，停暖影响涂料施工进度，涂料不干影响后续电路开关槽、插座槽的安装，刘某1在劳动保障大队主张7人，51天的停水、停电、停暖的误工损失，每人是350元，合计124950元；3、刘某2从事涂料工程施工，施工期2014年9月15日至2014年11月底，刘某2在劳动监察大队主张的是12人、每人每天350元、30天的停工误工损失12600元没有付。因百富铭城鸿源酒店地坪工程包工头白杨携款出走，工人刘家齐班组工人向劳动保障大队投诉，刘某1和刘占峰代表合同甲乙方处理过此事。原告举证的书证五投诉登记及附件证据真实性予以确认。原告书证7，工资表一份，证明：务工工资公司已经发放，总数361790元。被告对工资表提出异议。这份工资表是原告主张实际发放的数字，结合刘某1、刘某2出庭证言，实际给工人每人每天的工资标准本院予以确认，涂料工是按每人每天290元发放，水暖电工是按300元-340元不同标准发放。原告施工计划书一份、工程预算书一份因无被告方人员的签字，其证据真实性、关联性不予确认。原告举证增加工程量清单一份，认定是监理人员刘占峰超越权限签字，其合法性不予确认。被告举证短信一份，证明刘占峰后期是原告的人员，短信内容原告没有异议，原告质证意见：刘占峰的父亲在原告工地干了一个月活，因原、被告发生纠纷，原告委托刘占峰从中调解过，短信不能证明刘占峰后期是原告的人员。

一审法院认为，原告起诉行为是当事人真实意思表示，被告辩解原告主体不适格的意见不予采纳。

伊高分院判决确认原告对误工损失待收集证据后可另行诉讼，原告的诉讼不违反一事不再理的原则。

原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》是当事人真实意思的表示，不违背法律、行政法规强制性规定，是有效合同。有效的合同当事人应当全面履行合同义务。被告不能正常供暖导致工期顺延27天的事实由生效判决确认。根据原告举证工期顺延27天造成的误工，刘某2涂料班组按12人×290元/天×27天计算，刘某1水电班组按7人×320元/天×27天计算误工损失。被告违约应当赔偿原告的误工损失。

关于原告主张合同外增加项目价款：在建设施工合同或者承揽合同中项目经理在结算条款中的签字确认是职务行为，但当事人知道或者应当知道没有代理权的除外。对于一般工作人员的签字，当事人知道其有代理权或者合同中明确约定其代理权的，一般工作人员的签字代表公司履行职务行为，否则一般工作人员人员的签字行为，不能代表公司履行其职务行为，不构成表见代理。对于工程监理人员涉及质量和数量的签字，对发包人有约束力，对价款及增减项目等实质性变更涉及发包人权利的，监理人员的签字对发包人没有约束力。刘占峰在合同中明确约定是工程的监理人员，合同明确约定合同验收、变更登记的授权人员是朱海波，原告也知道代理权限范围，刘占峰在增加项目清单上签字对被告***没有约束力，原告依据刘占峰签字的增项清单主张增项价款225574元，证据缺乏证明资格和证明力，其证据不足，其225574元的增项价款的诉讼请求本院不予支持。判决：一、被告***于本判决生效后即赔偿原告陕西东大幕墙装饰工程有限公司误工损失154440元；二、驳回原告东大公司的其他诉讼请求。案件受理费9426元，减半收取4713元，由原告东大公司负担3419.08元，被告***负担1293.92元。

二审中，上诉人***提交以下证据：

证据一，《全国统一建筑装饰工程消耗定额》，证明：按照此标准，每平方米墙面抹灰两遍的人工定额是0.044个工日，被上诉人施工的工程总的两遍批灰面积是8150平方米，全部工程完工需要358个工日，12个工人施工30天可以完成全部工作，被上诉人的抹灰工人是在2014年9月15日开始进入工地施工，按照定额的规定，在2014年10月15日其两遍抹灰已经可以全部完成，我方提供以上证据证明我方延误供暖并不存在对被上诉人油漆工的耽误工期之说。

被上诉人东大公司质证，此标准不属于证据，只是规范性文件。上诉人以此规范证明开工必须先抹灰，装修工程不是上诉人指挥的，先施工什么是根据实际施工情况进行的，这个施工有的是先铺砖等，按照装修工序抹面是最后进行的。因采暖影响施工是存在的，上诉人也无法否认这个事实，一共误工是43天，其中还不包括消防责令停工的时间，我方承担的是16天的违约金，每天5000元，共计我方承担的是8万元的违约金，还有27天实际误工，上诉人应该承担相应违约责任。在上个案件一审时，我方提出了一个观点，这个违约金应该是公平的，双方都违约，但合同只约定了给上诉人赔偿每天5000元违约金，被上诉方没有约定违约金数额，庭审中我方变更诉讼请求为按照误工损失赔偿。

证据二，新疆统计信息咨询中心的证明一份，2014年年平均工资是150元，原审采用的320元和290元是从哪里来的。网上调取乌鲁木齐市人社工资价位表，在2015年时抹灰工工资平均也就是150元。提交奎屯地区的装饰工程估价表，证明装饰工程的人工综合工日单价是56.21元，和一审判决支持的数额之间存在巨大差异。

被上诉人质证，不属于新证据，不能作为证据使用，装修工程实际没有人使用过这些定额，都按照市场价格走。

本院二审确认一审认定的事实和依据。

本院认为，本案争议焦点，1、本案是否存在重复诉讼？2、上诉人应否向被上诉人支付误工损失154440元？

关于重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案，被上诉人的诉讼请求虽在前诉主张过，但前诉生效判决确认27天的误工损失待东大公司收集证据后，另行起诉。据此，生效判决未对该项诉讼请求进行实体审理，并不能导致后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的法律后果。故本案不构成重复诉讼。

2、上诉人应否向被上诉人支付误工损失154440元？

合同履行过程中，因不能正常供暖工期顺延27天，该事实由生效判决予以确认，该顺延期间为被上诉人的误工期间，损失应由上诉人承担。二审中，上诉人对被上诉人提交的5份工资发放表的形成时间申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。上诉人的鉴定申请超过举证期限，不予同意。证人刘某1、刘某2系施工领班，按照装修工程电工及涂料工种的施工关联，结合证人在劳动保障大队的投诉，一审根据原告举证工期顺延27天造成的误工，刘某2涂料班组按12人×290元/天×27天计算，刘某1水电班组按7人×320元/天×27天计算误工损失并无不妥，应予确认。上诉人提交的《全国统一建筑装饰工程消耗定额》及新疆统计信息咨询中心的证明一份虽属规范性文件，但该规范不能约束本案被上诉人与施工人之间劳务费的结算标准，不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定。判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9426元，投递费100元，合计9526元。由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　印新红

代理审判员　　张　玲

代理审判员　　袁国军

二〇一八年二月二十四日

书　记　员　　刘楚妍