某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤52民终869号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年2月15日出生，住址：广东省揭东县。 委托诉讼代理人：***、杜梓珊，均系广东品杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1966年1月29日出生，住址：广东省广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：吴奕练、**，均系广东冠法律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年7月6日出生，住址：广东省揭东县。 上诉人（原审被告）：**公路桥梁工程公司，住所地：**市池尾环城南路塘边路段，统一社会信用代码：91445281193443683L。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，系**市法律援助中心法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1965年4月26日出生，住址：广东省揭阳市榕城区。 委托诉讼代理人：吴奕练、**，均系广东冠法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：揭西县交通运输局，住所地：揭西县***大道1号。 法定代表人：***，职务：局长。 上诉人***、***、***、**公路桥梁工程公司与被上诉人***、揭西县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法改判***向***支付工程款6109396元及逾期支付的利息（利息以6109396元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2012年12月28日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；2.一审、二审诉讼费、保全费等费用由***、***、***、**公路桥梁工程公司、揭西县交通运输局承担。事实与理由：一、一审法院错误地认为万丰工业园万丰路工程与本案中标工程存在不同的法律主体，不予合并审理，明显是错误的。首先，***早已将万丰工业园项目施工完成并交付使用，一审法院以工程至今未进行验收及工程业主不明确为由驳回***向***主张工程结算款，明显是不当的。***在一审庭审中多次主张，是以《工程量确认单》为施工工程量为依据，虽没有施工图纸，但工程量确认单是由有权代表***的员工**、***、**发签字确认，足以证实***所主张的工程量，其中就已经包括万丰工业园万丰路工程量，且经过造价鉴定也已经明确了该部分的工程价款，一审法院依法应判决将万丰工业园万丰路的工程款一并由***向***支付。其次，本案是否合并审理这一问题，一审法院混淆概念，***并非以**公路桥梁工程公司中标的工程为区分依据主张工程款。***所主张的是自己承包施工的涉案金塔公路、金钱公路、万丰工业园万丰路等项目的全部工程款，将***作为主张工程款的第一被告、首要责任人。***所主张的是针对***已施工的、***员工所签字确认的工程量相对应的这一部分工程款。因此，万丰工业园项目这一部分的工程，是存在共同的诉讼主体，即***与***，一审法院完全可以在一审造价鉴定结论万丰工业园项目施工工程价款已确定的情况下，将万丰工业园项目工程价款一并审理，要求***承担清偿责任，而针对这一部分的连带责任可以区分开，无须要求其他当事人承担连带责任。再者，虽涉案的万丰工业园项目未验收，但***早已施工完毕并交付使用。且最为重要的是该部分工程未验收或不验收并非***的过错所造成的，***已履行了施工的义务。针对万丰工业园项目应合并审理，并判决***承担清偿责任，从而节省司法资源。二、对于一审法院认定的尚欠***工程款的数额方面，一审法院认定事实方面存在错误，请求查明并重新认定尚欠工程款的数额。一审法院遗漏查明***就涉案工程除金钱公路以外的其他项目垫付材料款的事实，遗漏计算该部分材料款的金额。***在（2019）粤52民终66号二审审理过程中，提供了证人证言证实***因涉案的工程而采购相应的角石、水泥等材料。三、***应就***拖欠的本案工程款承担清偿责任。***与***于2003年7月9日在揭阳市榕城区××镇人民政府登记结婚，***拖欠***工程款时间处于***与***双方婚姻关系存续期间，涉案工程款应属于夫妻共同债务，***应对涉案工程款承担连带清偿责任。四、一审法院未支持***主张的自2012年12月28日起计算利息的请求，明显是事实认定错误。请求二审法院能认定***早将涉案工程施工完毕并交付给***，依法支持***该项请求。 ***、***答辩称，***的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。请求公正判决，维护***、***的合法权益。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；2、判令***承担一、二审所有诉讼费用。事实与理由:一、一审判决认定对于***提交的工程量确认单（除园区路工程量确认单外），因有***雇用的施工员**、测量***、**发的签名，**、***、**发在工程量单上的签名应视为系代表***一方对工程量的确认是错误的。理由有：（一）对于***提供的《工程量确认单》中工程量的确认，双方约定对现场施工及工程量确认必须经过“***”进行签字确认才能认定，而***提供的《工程量确认单》中并没有“***”的签字确认，只有***要求在场的***雇佣的临时工人**、***及**发在其不同的《工程量确认单》中签名，**、***及**发作为***雇佣的临时工人，***并没授权赋予以上三人可对***的工程工作量进行确认的权限，在无有***授权的情况下，作为***雇佣的临时工人是无权代表***对工程工作量进行确认。***明知以上三人无有***的授权，仍然要求他们在《工程量确认单》中签名且以此为依据向***主张按他们在《工程量确认单》中签字的工程量进行结算，其主张的依据明显不成立，其主张既不合理也不合法。（二）退一步讲，即使如***提供的证人**的证人证言所言，其受***的委托，同测量员及总工对***施工工程量根据测量数据及施工图纸的数量进行计量确认，并在工程单上签名确认。其也明确确定了对***施工工程量确认应由**及测量员及总工在计量后进行签名确认才有效，而***提供的《工程量确认单》中签名也只有**一人的签名，其没有测量员及总工的签名。即使从***提供的有**的签名的《工程量确认单》也无法认定其《工程量确认单》效力符合约定的条件，不存在***所称的有代理权的说法。因在《工程量确认单》中签名的是***雇佣的临时工人，在无有授权的情况下，私自按***的要求在《工程量确认单》中签名确认，不排除***与在《工程量确认单》中签名人员有串通的嫌疑。因而，***以只有**、***及**发单方签字的《工程量确认单》来确认工程量是不符合事实的，也是无法得到确认的。（三）经一审法院查证认定，***、***提交的支付工程款凭证里面均有“同意支付***”签名字样，另揭西县交通运输局提交的涉案公路工程交（竣）工验收鉴定书附表交竣工验收委员会名单及工程交接单位代表签名表里面显示**公路桥梁工程公司的验收员及代表均有工程师“***”的签名，故上述证据可以证明***在**公路桥梁工程公司揭西县金塔公路及大丰线新建公路项目部任现场管理员职务的事实。因而其《工程量确认单》必须有“***”的签名才有效。根据上述事实可以确认***提交的《工程量确认单》是不具有法定效力的，其《工程量确认单》不能作为对本案工程量的确认的依据。二、2011年12月19日，***与***签订了《协议书》，约定金塔公路土方填筑的工程以每立方米11元的价格分包给***。随后***又将县道Ｘ100坪石线、大丰公路及万丰工业园万丰路的土方参照上述的价格和方式进行施工。根据法律规定《协议书》虽无效，但可对照《协议书》约定价格进行结算。因此，本案涉及上述土方填筑的工程价格应按照双方约定的价格进行结算，而不再是简单直接对照《造价鉴定意见书》进行结算。三、***承包给***的工程及工程款已进行了结算，其工程量及工价按双方约定具体明确且已基本支付完成，至于***转包给***的工程部分应直接由***与***进行结算，而不能再与***结算，那岂不成为重复计算。况且***也并没把承包给***的部分工程承包给***，***凭什么与***结算工程款呢一审法院把该部分工程量及工程款也统统按《造价鉴定意见书》数量及造价向***进行结算，其做法是错误的，不合理也不合法，依法无据。四、一审判决认定对于3份报价单没有原件，不具有真实性不予确认是错误的。理由有：（一）3份报价单与***、***之间工程数量及价格的约定，其系***出具给***的依据，其原件在***，***并没有保存原件。（二）3份报价单在一审庭审时经***确认，其都确认其3份报价单的真实性，其也承认系双方承接工程的结算依据。（三）根据***与***之间的结算单的结算数量及金额，双方都是依据3份报价单的数量及价格进行结算的。因此，3份报价单应是作为本案工程数量及价格进行结算的依据。五、一审依据《造价鉴定意见书》项目及价格直接作为本案工程数量及价格进行结算是错误的。理由有：（一）关于造价鉴定意见书：1.关于天粤造字（2019）Ｂ0013号造价鉴定意见书，在鉴定意见书中，部分工程计算数量出现错误、重复和与施工图纸不相符的情况，其鉴定报告中部分工程计量已超出施工图纸所计的数量，其明显与实际施工情况不符，超出图纸部分的工程量是不存在的，除非临时发生变化，经相关人员汇报后经审核确认后才能对工程的增减量作出相应的调整。因而，造价鉴定意见书对超出施工图纸部分是不存在的，如因某些人为的因素凭空多出部分工程量而在工程量确认单的形式表现出来，那工程量确认单就涉嫌造假的成份，而造假的工程量确认单是不能作为本案工程量确认的依据、也无法作为造价鉴定的重要依据的。因而本案所作的造价鉴定报告书是否可作为本案参考意见，是不准确的。2.对于万丰工业园土方、电缆安装、水管安装、水粉层、挡土墙、圆管涵等工程，因上述大部分工程并非揭西县交通运输局发包给**公路桥梁工程公司的工程，其系通过其他人转包而来，且部分工程没有相关设计单位名称及**的图纸，仅仅是凭**等人的签名的数量单，***不认可、无有效证明文件情况下，鉴定机构又是依据什么可认定的依据得出的鉴定数据的。3.鉴定意见书中所计出的部分工程量，在施工图纸中根本就是没有或是超出施工图纸的，施工图纸都没有或超出的项目或材料，在鉴定报告中却多了出来，那鉴定报告多出来的部分岂不是凭空产生出来的!其鉴定报告依据真实性无法得到确认。上述所述的相关情况，鉴定意见书存在多方面疑点，与事实存在不相符的部分，不能直接作为本案参考依据。具体详细情况在附表1和附表2中有详细列明。（二）工程项目组成结构：涉案工程施工是由工程部负责总指挥和安排，每一个细分项目的施工，都由项目部总管和指挥，项目部的总负责人为***，在***负责的工程项目中，由***作为总负责人，由***作为总工，下面再分成四个班组施工，每个班组都配备有计量员、施工员、测量员、资料员、采购员、仓管员、财务员、安全员、保安员及电工等人员，上述的人员中，除了施工时***所雇的工人进行施工外，其它的配套人员全部为项目部配备，经费也全部是由项目部承担。因此，准确上说，***只是将工程劳务部分分包给***，而***又承包了***承包工程劳务部分的工程，***是***下面的施工班组。***只是提供了劳务工作。劳务分包合同指向的是劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料。劳务分包的内容是工程中的劳务，计取的是人工费，表现为包工不包料，俗称“清包”。劳务关系产生的依据是双方的约定，***二次庭审时也承认除金钱公路挡土墙砌石包工包料外，其他工程均为包工不包料。可见他们相互之间是单纯的劳务承包并相工程项目的总承包。造价鉴定意见书是依据施工工程图纸及综合考虑施工企业各项相关费用及支出和相应的其他直接费、间接费、利润、税费在内，而***是没有具备相关资质的个体施工人，其实际施工工程量及实际付出开支与规范施工操作也是无法对等的，其只是作为劳务承包，队劳务外，班级中涉及的水、电、汽油、柴油、泵车、发电机、抽水泵、围闭、围挡、工人食宿均由项目部***提供及支付。因而，造价鉴定意见书中除劳务部分的工程款外，其他部分的费用应当是属于项目部的开支，理应归属工程项目部。***只能是按照鉴定报告书中劳务部分计收工程款，其余部分费用全系说明人所支付的，计收费用也应是说明人所得。上述所述的相关情况，在附表3中已有详细列明。（三）在***所罗列的劳务承包工程中，在涉及土方工程施工部分工程是因***在劳务施工尚未完成的情况下就收工走人，致使该工程项目停滞无法完成，为完成项目工程，剩余部分未完成工程由项目部***安排人自行施工，其项目部安排自行施工的部分也不应计入***施工工程量中。应当予以扣除。上述所述的相关情况，在附表4中详细列明。根据**公路桥梁工程公司的中标通知书和揭西县交通局与**公路桥梁工程公司所签订的施工合同第二条第1款的约定，结算时按实际结算价再下浮5.9%计算，而在造价鉴定意见书中的计价并没考虑按实际结算价再下浮5.9%计算。因而其造价鉴定意见书的鉴定工程价也应根据实际情况执行按实际结算价再下浮5.9%计算。因此，本案计算***劳务费也应相应的按实际结算价再下浮5.9%计算。上述情况说明，一审法院并没有考虑到本案工程施工的具体情况，把***所开支的费用及***应得的利润统统结算给***，这对***是不公平的，严重损害***的合法权益。六、***已将转包给***及***的工程款支付给***及***，不存在未支付工程款的问题。1.***当庭确认已收到***支付涉案工程款360万元。而双方确认的***土方填筑的工程量产生的工程款172.02万元，***支付的工程款已远超***承包给***所施工的工程量的工程款。2.***已支付给***承包工程款505.78万元，***当庭虽只确认收到***支付工程款415万元。但至少能说明***对转包给***的工程款也已基本付还，并不存在拖欠***的工程款的情况。因而，对转包给***及***的工程款都已支付给***及***，不存在***未支付工程款或拖欠工程款需由***承担偿还责任的问题。另外，二审法庭调查时，***对上诉理由补充三点意见：第一，***仅是将金塔公路、金钱公路以及大丰公路的土方工程分包给***，***已将上述工程的工程款结清；第二，***将金塔公路的*****洞、水泥涵洞、金钱路的挡土墙石方以及***的水泥路面等工程分包给***，***再将工程分包给***，对于上述工程，***为主债务人，应当由***承担清偿责任。即便***需要承担责任，也仅是承担连带清偿责任；第三，经***核对，***已支付***的工程款为510万元，不是一审核查的505.78万元，也不是一审认定的415万元。另外，鉴定报告所统计的数据存在错误，首先，鉴定报告将其他直接间接费用以及利润归入了工程的总造价是错误的。其次，***虽承包了三条公路的土方工程，但并未完成路肩的施工，该工程量也被计算在造价意见书中，根据项目部的路肩施工工程量，应当在造价意见书的总造价中剔除2901483.13元。最后，鉴定意见书还存在不需要***购买的材料计入造价，以及鉴定的工程立方数比施工图纸多的情况。请求对造价鉴定意见书重新鉴定。 ***针对***上诉答辩称：***提出的上诉请求无事实法律依据，请求依法驳回其上诉。第一，***在一审中已经提交了工程量确认单，该工程量确认单针对***所实际施工工程量进行确认，分别是**、***、**发在工程量单据上签字确认，三名人员全部是***聘请的现场管理人员，***作为实际施工人，完全有理由相信上述人员有权代表***对工程量进行确认，对于该部分事实，一审法院认定事实清楚；第二，在实际的施工过程中存在发包人与承包人之间在合同外根据实际情况增加工程量的情况，这是非常常见的，而本案就属于这种情况，针对该事实即我方提交的确认单及协议书可以证实这一点。所以针对*****的只是将部分土方工程分包给***是没有事实依据的。第三，一审做出的鉴定结论程序合法，做出的鉴定金额对各方当事人均产生效力，而该鉴定结论是根据***聘请的员工确认的工程量确认单所对应的工程量实际施工情况做出的，所以不能单凭所谓的施工图纸否认***的实际施工工程量；第四，针对***要求重新鉴定，对此我方提出反对，其没有证据证实该鉴定结论存在程序违法、鉴定机构或鉴定人员资质有问题，且一审其未提出要求重新鉴定，已经超过要求重新鉴定的期限。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对***的诉讼请求。事实与理由:一、一审法院认定对于***向***承包来的部分工程转包给***，由于***与***之间的工程款至今尚未结算，但***确认已收到***支付的工程款415万元，且用该款支付***工程款197万元，故***仍应在剩余工程款218万元(415万元一197万元)范围内对***上述工程款承担连带清偿责任的认定事实是错误的。首先，***与***承包来的部分工程，在承包时双方都是有约定施工价格的，从***提交的3份报价单中可以得到确认。其次，***与***已就完工工程与***进行结算(包括***承包部分工程范围在内)，虽结算金额至今还没还清，但并非一审法院认为工程款至今尚未结算。最后，根据***与***的报价单及结算单，完全能确认***从***承包来的部分工程的约定价格，而***再转包给***的部分工程的价格无可能超过***与***承包来的约定价格，其一审法院按照《造价鉴定意见书》来确定工程款，让***承担218万连带偿还责任，那***岂不是要把自己施工部分工钱倒贴给***后还要卖房才能还债，社会岂有此道理，还有没有公理二、一审判决认定对于3份报价单不能认定是错误的。3份报价单是***与***之间承包工程范围及价格的约定，开庭时***也予以认可，在***与***进行结算时也是以该报价单约定价格进行的结算，***对于3份报价真实性无异议。为何对其不能认定三、***转包给***部分的工程款。***已按照双方口头协议约定按***实际完成的工程量支付了工程款。***从***处承包的工程不仅包括***的**、***洞、水泥涵洞、钱坑县道X100坪石线的挡土墙石头方，还包括金和路以及***的水泥路面。***只将水泥涵洞、**、***、土石方的工程转包给***，施工完毕后，其工程款也按双方约定支付给***，一共支付了197万元，工程款已支付完毕，不存在***欠***工程款的说法。更不存在让***承担在218万连带偿还责任的说法，218万元是***承包***工程直接自己施工的工程结算款。至于***与***直接承包的工程，***并不清楚，也与***无关，应由***与***直接结算，其是否结算完毕与***无关，一审法院判决让***承担在218万连带偿还责任其判决是完全错误的，依法应予以改判。 **公路桥梁工程公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，驳回***对**公路桥梁工程公司的一审诉请。二、一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，判令**公路桥梁工程公司承担连带责任无法律依据及事实依据。首先，《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确认；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”**公路桥梁工程公司、***、***之间不存在**公路桥梁工程公司对***债务承担连带责任的约定，一审法院判令**公路桥梁工程公司承担连带责任无事实依据。其次，一审判决认为，**公路桥梁工程公司将工程转包给没有建筑资质的***属于违法转包，***对***的工程款承担连带责任，一审判决无法律依据，违法转包的法律后果是转包合同无效，没有任何直接的法律规定违法转包则**公路桥梁工程公司对***的债务承担连带责任。第三，一审判决适用的法律均没有关于**公路桥梁工程公司应当承担连带责任的规定，一审判决判令**公路桥梁工程公司承担连带责任无法律依据。第四，依照《建办事【2021】30号》、《国发【2021】7号文件决定取消的建设工程企业资质》等文件明确的政策精神，建设施工劳务资质改为备案登记制，有无资质不再成为认定建设施工合同效力的标准。第五，退一步说即便判令**公路桥梁工程公司承担连带责任，也不应对一审法院认定的债务数额承担全部的连带责任，**公路桥梁工程公司已经将全部工程款支付给***，该部分***予以核减。 揭西县交通运输局未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***立即向***支付工程款6109396元以及逾期支付的利息（利息以6109396元为本金，从2012年12月28日计至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，同时以6109396元本金为基数自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2.判令***、***、**公路桥梁工程公司、揭西县交通运输局对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由***、***、***、**公路桥梁工程公司、揭西县交通运输局承担。 一审法院认定事实:2011年11月25日，**公路桥梁工程公司作为中标单位就涉案揭西县金塔公路及支线大丰公路新建工程与揭西县交通局签订了《施工合同》，合同主要内容：**公路桥梁工程公司承包揭西县金塔公路及支线大丰公路新建工程施工；本合同新承包项目的日期从2011年12月18日至2012年12月18日，施工期限为360天，**公路桥梁工程公司必须在此期间完成工程；工程竣工验收后，揭西县交通局按审核**公路桥梁工程公司实际完成的工程量进行结算；工程款在竣工验收后二年内还清，竣工验收之日算起二年后若无付清，所欠部分工程款按建行同期贷款利息计算利息，直到还清为止；工程完成结算时应扣除工程款5%的保质金，保质金在二年保修期满后付还，如未能按期付还，在到期后合并工程款计算利息；等等。此后，**公路桥梁工程公司将上述工程转包给***施工。2011年12月19日***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，双方约定：经双方共同协商，甲方将揭***公路（全长5.5公里）土方填筑交由乙方负责施工，每立方米11元整，乙方按施工规范施工。付款方式，进场费由甲方先预付人民币10万元给乙方，进度款按月进度付95%给乙方。验收合格后付剩余余款（预留3%质保金，路面验收合格后付清）。签订上述协议后，***组织施工队进场施工。2012年2月16日**公路桥梁工程公司就其中标的揭西县坪石线钱坑至金和石牛埔段公路改建工程又与揭西县交通局签订了《施工合同》，约定本承包项目的日期从2012年2月18日至2013年2月18日，施工期限为360天；工程款在竣工验收后二年内还清，竣工验收之日算起二年后若无付清，所欠部分工程款按建行同期贷款利息计算利息，直到还清为止；工程完成结算时应扣除工程款5%的保质金，保质金在二年保修期满后付还，如未能按期付还，在到期后合并工程款计算利息；等等。合同签订后，**公路桥梁工程公司同样将该工程转包给***施工。庭审时***自认另外属于**公路桥梁工程公司中标工程范围内的金钱路、大丰路的土方填筑工程、金钱路的破碎工程，属于**公路桥梁工程公司中标工程范围外的万丰工业园园区土方填筑工程、土方队大圆水粉层工程及万丰工业园大圆东侧电缆管安装工程均转包给***负责施工，上述工程双方均没有签订协议。另***将涉案工程里面的***的**、***洞、水泥涵洞、金线公路（县道坪石线）的挡土墙石头方及***水泥路面等工程转包给***承建，***又将上述***的**、***洞、水泥涵洞、金线公路（县道坪石线）的挡土墙石头方工程转包给***承建。***完成涉案有关工程施工后，仅收到工程款557万元，剩余工程款被拖欠至今，***经催讨未果，遂诉至一审法院。 本案审理期间，经***申请，一审法院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司（下称天粤造价公司）对***主张的工程（包括金塔公路新建公路、县道X100坪石线、大丰公路及万丰工业园万丰路工程）造价进行鉴定，天粤造价公司于2021年3月1日出具天粤造字（2019）B0013号《造价鉴定意见书》，确定上述工程鉴定价为11679396元（即包工包料），其中施工费金额为7780738元（即包工不包料），主要材料费金额3898658元。庭审时，***与***、***共同确认金线公路（县道X100坪石线）的挡土墙工程为包工包料，其余工程只包工不包料。根据***提供的工程量，按照《造价鉴定意见书》的预算鉴定，金线公路主要材料费为1390603.44元。***主张其负责施工的万丰工业园万丰路土方工程施工费为1220977元、土方队大圆水粉层工程施工费为12742元、万丰工业园大圆东侧电缆管安装工程施工费为33271元，合计1266990元；该部分工程不属于本案中标工程范围，***虽承认系其向案外人承包后再转包给***施工，但该工程至今未进行验收。 关于涉案工程款支付情况如下： 一、***确认已收到***支付的涉案工程款360万元，根据***提供的证据显示具体付款情况如下：1.（建行广州富力桃园支行）转账给***10万元；2.金塔公路土方工程款130万元；3.金塔公路工程款10万元；4.***20万元；5.金塔公路20万元；6.金钱路路基工程工钱50万元；7.***土方工钱30万元；8.***借款20万元；9.金钱路工程款10万元；10.金钱工地40万元；11.金钱公路10万元；12.支款10万元。 二、***确认已收到***支付的工程款197万元，根据***提供的证据显示具体付款情况如下：1.***相涵工钱10万元；2.支8万元；3.支35万元；4.钱坑17万元；5.钱坑80万元；6.2012年10月金钱3万元；7.金钱支20万元；8.支20万元；9.4万元（无折现金存款）。 三、***确认已收到***支付的工程款为415万元，根据***提供的证据显示具体付款情况如下：1.***相涵工钱10万元；2.***相涵工钱10万元。3.***工钱20万元；金钱路工钱20万元。4.***桥工钱15万元；5.金钱路工钱40万元；6.金钱路做石头工钱20万元；7.金钱路做石头工钱30万元；8.金钱路做石头工钱20万元；9.塔头工业园路管道工钱30万元；10．工业园下水管工钱30万元；11.金钱路混凝土工钱10万元；12.工业园下水管工钱20万元；13.，钱坑做大石头工钱10万元；混凝土工钱20万元；14.支金钱工地工钱40万元；15.园区道路工程款30万元。通过银行转账的有：1.收款10万元；2.收款20万元；3.收款10万元。 另查明，2014年5月，涉案揭西县坪石线钱坑至金和石牛埔段公路改造工程经揭西县人民政府组织有关部门进行竣工验收，工程同意评定为合格，该工程开工日期为，完工日期为。，该工程由揭西县财政局委托广东精信工程造价咨询有限公司进行工程结算造价审核，审核报告结论为：工程送审价19778853.00元，核减5721488.00元，核定工程造价14057365.00元（含税）。揭西县交通运输局已将工程款全部支付完毕，具体如下：1.，拨款金额为300万元；2.，拨款金额为200万元；3.，拨款金额为100万元；3.，拨款金额为200万元；4.，拨款金额为200万元；5.，拨款金额为100万元；6.，拨款金额为245.7365万元；7.，拨款金额为60万元。 ，涉案揭西县金塔公路及支线大丰公路建设工程经揭西县人民政府组织有关部门进行竣工验收，同意评定为合格，该工程开工日期为，完工日期为。，该工程由揭西县财政局委托广东精信工程造价咨询有限公司进行工程结算造价审核，审核报告结论为：工程送审价49208506.26元（含税），核减8537046.26元，核定造价是40671460.00元（含税）。揭西县交通运输局对上述工程款支付情况具体如下：1.，拨款金额为500万元；2.，拨款金额为300万元；3.，拨款金额为100万元；4.，拨款金额为100万元；5.，拨款金额为200万元；6.，拨款金额为150万元；7.，拨款金额为200万元；8.，拨款金额为300万元；9.，拨款金额为1200万元；10.，拨款金额为300万元；11.，拨款金额为500万元；12.2019年1月23日拨款金额202万元，尚欠工程款151460元。 又查明，2011年根据揭西县机编委《印发揭西县交通运输局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（揭西机编[2011]13号），设立揭西县交通运输局，将原揭西县交通局的职责划入揭西县交通运输局。 再查明，***、***、***均未取得建筑施工资质。***与***于2003年7月9日在揭阳市榕城区××镇人民政府登记结婚。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释予以裁判。结合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、***与***、***之间的建设工程施工合同是否有效？二、***主张的万丰工业园万丰路工程与本案中标工程是否可以合并审理？三、对拖欠***的涉案工程款，***、***、***、**公路桥梁工程公司、揭西县交通运输局是否需要承担清偿责任？如何清偿？ 针对第一个争议焦点，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（下简称《解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”原揭西县交通局作为发包人将涉案工程发包给具有建筑施工资质的**公路桥梁工程公司后，**公路桥梁工程公司又将涉案工程转包给***，***再将涉案部分工程分包给***及***，***又将其分包的部分工程再转包给***，由于***、***和***均不具有建筑施工资质，根据上述法律规定，上述转包、分包行为无效。故***与***及***就涉案工程签订的《协议书》等建设工程施工合同依法应认定无效。虽然涉案建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，且已投入使用，根据《解释》第二条规定，***作为实际施工人可以参照合同约定要求合同相对方支付尚欠工程款，故***起诉请求***、***等支付工程款有事实和法律依据，予以支持。 对于第二个争议焦点，本案中，中标工程包括原揭西县交通局发包给**公路桥梁工程公司的揭西县金塔公路及支线大丰公路新建工程和揭西县坪石线钱坑至金和石牛埔段公路改建工程。***主张的万丰工业园万丰路工程，不属于本案中标工程范围之内，该工程与中标工程并没有关联；***虽承认系其向案外人承包后再转包给***施工，但该工程至今未进行验收，工程的业主也尚不明确，该工程与本案存在不同的法律主体，故不予合并审理，***可另循法律途径解决。 对于第三个争议焦点，原揭西县交通局将涉案工程发包给**公路桥梁工程公司后，**公路桥梁工程公司又将涉案工程转包给***，***再将涉案部分工程分包给***及***，***又将其分包的部分工程再转包给***，故**公路桥梁工程公司系涉案工程的转包人，***、***为涉案工程分包人，***作为涉案工程的实际施工人，根据《解释》第二十六条规定，有权向***等主***。原揭西县交通局作为发包方，根据揭西县机编委[2011]13号文件规定，其职责已划入揭西县交通运输局，故原揭西县交通局的权利义务依法应由合并后的揭西县交通运输局享有和承担，现***以揭西县交通运输局为被告主***，符合法律规定，予以支持。***与***虽系夫妻关系，但***并无证据证明***与***有共同承包涉案工程的行为，或者***承包涉案工程系其夫妻双方的共同意思表示，故涉案债务无法认定为***、***的夫妻共同债务，***请求***承担连带清偿责任，依据不足，予以驳回。 对于尚欠***工程款数额，根据天粤造价公司的《造价鉴定意见书》，***起诉所主张的工程鉴定价为11679396元（即包工包料），其中施工费金额为7780738元（即包工不包料），主要材料费金额3898658元。因庭审中***与***、***共同确认金线公路（县道X100坪石线）的挡土墙工程为包工包料，其余工程只包工不包料。根据***提供的工程量，按照《造价鉴定意见书》的预算鉴定，金线公路主要材料费为1390603.44元。***主张其负责施工的万丰工业园万丰路工程总造价（施工费）为1266990元，因不属于涉案工程范围，该款应予扣除。故涉案工程款为7904351.44元（7780738元＋1390603.44元－1266990元）。由于***已向***支付工程款360万元，***已支付197万元，抵扣***、***支付的工程款557万元后，尚欠***工程款为2334351.44元（7904351.44元－557万元）。对于逾期付款利息，因***与***、***对于工程款的支付时间没有约定，涉案工程款也一直未进行结算，***主张自2012年12月28日起支付利息，理由不成立，不予支持；该利息可自***起诉之日即2017年9月14日起计付。由于揭西县交通运输局与**公路桥梁工程公司签订的《施工合同》约定所欠工程款按建行同期贷款利息计算利息，现***主***按中国人民银行同期同类贷款利率及按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，并未超出合同约定，予以照准。***请求的工程款超出上述认定数额部分，不予支持。 ***已完成***、***转包的涉案工程的施工，虽然双方的建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，且已投入使用，故根据前述《解释》规定，***应将尚欠工程款2334351.44元及逾期付款利息支付给***。**公路桥梁工程公司将涉案工程转包给***，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，故**公路桥梁工程公司应对其无效转包行为产生的后果承担相应的民事责任，现***请求**公路桥梁工程公司对***的上述债务承担连带清偿责任，理由成立，予以支持。揭西县交通运输局作为涉案中标工程揭西县坪石线钱坑至金和石牛埔段公路（县道X100坪石线）改造工程及揭西县金塔公路及支线大丰公路建设工程的发包人，经查，其已向**公路桥梁工程公司付清县道X100坪石线工程的工程款，尚欠金塔公路及支线大丰公路工程款151460元至今未付，根据《解释》第二十六条第二款规定，揭西县交通运输局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故揭西县交通运输局应在未付给**公路桥梁工程公司的工程款151460元范围内对***承担清偿责任；***请求超出部分，予以驳回。对于***，其将向***分包来的部分工程转包给***，由于***与***之间的工程款至今尚未结算，但***确认已收到***支付的工程款415万元，且用该款支付***工程款197万元，故***仍应在剩余工程款218万元（415万元－197万元）范围内对***上述工程款承担连带清偿责任。 ***与**公路桥梁工程公司辩称，***系**公路桥梁工程公司临时聘用的项目部负责人，证据不足，不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、***应于本判决生效之日起30日内付还***工程款2334351.44元及利息（利息以工程款2334351.44元为基数，自2017年9月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至款项还清之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；二、***应在工程款218万元范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、**公路桥梁工程公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、揭西县交通运输局在151460元范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费61844元，由***、**公路桥梁工程公司负担25475元，***负担36369元；诉讼保全申请费5000元，由***、**公路桥梁工程公司负担；鉴定费107756元，由***负担。 二审期间，各方当事人没有提交新的证据。 经审查，本院对一审查明事实“***又将上述***的**、***洞、水泥涵洞、金线公路（县道坪石线）的挡土墙石头方工程转包给***承建”不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。 关于《工程量确认单》能否作为涉案工程量确认依据的问题。首先，涉案《工程量确认单》上有**、***、**发的相关签名。其次，***承认上述三人为其雇用员工，同时对上述人员签名的真实性未提出异议，只是认为其没有授权上述三人确认工程量。最后，***虽提出涉案《工程量确认单》必须有***的签名才有效，但对其主张未能提供相关证据予以证明。在无相反证据足以推翻涉案《工程量确认单》的情况下，上述三人作为***雇用的现场施工管理人员，***有理由相信该三人有权代表***进行工程量签名确认。因此，一审判决认定**、***、**发在工程量单上的签名应视为系代表***一方对工程量的确认，并作为涉案鉴定依据并无不当，本院予以支持。***上诉主张《工程量确认单》不能作为涉案工程量确认的依据，理由不成立，本院不予采信。 关于万丰工业园万丰路工程是否合并审理以及一审判决***付还***涉案工程款2334351.44元是否正确的问题。本案中，万丰工业园万丰路工程，不属于涉案中标工程范围之内，与涉案中标工程不具有关联性,且该工程的发包人也不明确，不具备合并审理的基础，***应另寻法律途径解决。据此,一审判决不予支持合并审理并无不当，本院予以维持。故***上诉主张该工程应予合并审理，理由不成立，本院不予支持。根据天粤造价公司出具的《造价鉴定意见书》，涉案工程鉴定价为11679396元（包工包料），其中施工费金额为7780738元（包工不包料），主要材料费金额3898658元。一审期间，***与***、***共同确认金线公路（县道X100坪石线）的挡土墙工程为包工包料，其余工程只包工不包料。按照《造价鉴定意见书》的预算鉴定，金线公路主要材料费为1390603.44元，***主张其负责施工的万丰工业园万丰路工程总造价（施工费）为1266990元，因不属于涉案工程范围，该款应予扣除。故涉案工程款7904351.44元（7780738元＋1390603.44元－1266990元）。由于***已向***支付工程款360万元，***也已向***支付工程款197万元，抵扣后，尚欠***工程款2334351.44元（7904351.44元－557万元）。因此，一审判决***付还***涉案工程款2334351.44元并无不当，本院予以维持。***上诉主张应重新认定涉案工程款，理由不成立，本院不予支持。 关于***上诉主张3份报价单应作为涉案工程量及价格结算的依据以及根据**公路桥梁工程公司与揭西县交通运输局所签订的施工合同约定，结算时按实际结算价再下浮5.9%计算，涉案计算***的工程款也应相应按实际结算价再下浮5.9%计算的问题。由于***并没有在上述涉案报价单及施工合同中进行签名确认，其不是合同的相对方，故上述约定对***不具有法律约束力，本院对***的上述主张不予支持。***虽上诉主张其不存在未支付工程款，但却未能提交可供认定的依据，本院不予采信。 关于工程款计息时间的问题。由于***与***对于涉案工程款的支付时间没有进行约定，且涉案工程款也一直未进行结算，故一审判决涉案工程款利息自***起诉之日即2017年9月14日起计付并无不当，本院予以维持。***上诉主张涉案工程款自2012年12月28日起计算利息，缺乏认定依据，本院不予支持。 关于***申请重新鉴定的问题。首先，天粤造价公司具备相应鉴定资质，其出具的《造价鉴定意见书》是在对涉案工程进行了现场查勘、根据确认的工程量并结合施工图纸作出的，鉴定依据客观充分。其次，在天粤造价公司作出《造价鉴定意见书》（征求意见稿1）后，针对相关当事人提出的异议意见，天粤造价公司向一审法院出具《异议意见的回复》进行补充说明,符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第三款“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充”的规定，鉴定程序合法。最后，***一审对《造价鉴定意见书》质证后未提出重新鉴定申请，现二审提出重新鉴定申请，***不同意，且***也未能提供足以反驳的证据支持其主张。因此，一审法院采信天粤造价公司出具的《造价鉴定意见书》的证明力，并无不当。***申请重新鉴定的理据不足,本院不予支持。 关于一审判决驳回***对涉案工程款承担连带清偿责任是否正确的问题。本案中，***承建的涉案工程虽发生于***与***夫妻关系存续期间，但***并无证据证明***与***有共同承包涉案工程的行为，或者***承包涉案工程系其夫妻双方的共同意思表示，据此，一审判决未认定涉案工程款为***与***夫妻共同债务，并判决驳回***请求***承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。***上诉主张***应对***拖欠的涉案工程款承担连带清偿责任，理由不成立，本院予以驳回。 关于一审判决**公路桥梁工程公司对涉案工程款承担连带清偿责任是否正确的问题。涉案工程是揭西县交通运输局作为发包人发包给**公路桥梁工程公司，**公路桥梁工程公司作为承包人将部分工程转包给***，***再将部分涉案工程分包给***、***。本案中，作为转包人的**公路桥梁工程公司与作为实际施工人的***未就涉案工程签订任何合同，在工程存在多次转包或分包的情况下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）并未作出明确规定。因此，实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主***。***在本案中主张**公路桥梁工程公司应对涉案工程款承担连带清偿责任，事实和法律依据不足，本院不予支持。**公路桥梁工程公司上诉主张其不用承担连带清偿责任，理由成立，本院予以支持。 关于一审判决***应在工程款218万元范围内承担连带清偿责任是否正确的问题。连带责任的承担,属于对当事人的不利负担,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外,不宜直接适用。本案中，***虽主张其将从***承包涉案工程中***的**、***洞、水泥涵洞、金线公路（县道坪石线）的挡土墙石头方工程转包给***承建，但***与***之间并没有签订任何书面协议，***对此也予以否认，应视为双方之间不存在转包关系。因此，***主张该部分工程款应由***作为主债务人承担清偿责任，认定依据不足，本院不予支持。***虽确认已收到***支付的工程款415万元，但里面包含了***转包给***承建的其他工程项目款项，故***与***之间的工程款可另案解决。据此，一审判决***仍应在剩余工程款218万元（415万元－197万元）范围内对***涉案拖欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。***上诉主张其不用承担连带清偿责任，应驳回***对其诉讼请求，理由成立，本院予以支持。 综上所述，***、**公路桥梁工程公司的上诉请求成立，应予支持；***、***的上诉请求均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初687号民事判决第一项、第四项、第五项； 二、撤销广东省揭西县人民法院（2019）粤5222民初687号民事判决第二项、第三项； 三、驳回***的上诉请求； 四、驳回***的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案案件受理费61844元，由***负担25475元，***负担36369元；诉讼保全申请费5000元，由***负担；鉴定费107756元，由***负担。 二审案件受理费61844元，由***、***各负担30922元。***、***分别已向本院预交受理费36369元、25475元，超出***负担部分5447元本院不予退还，由***迳付***。***、**公路桥梁工程公司分别已向本院预交受理费24240元、25475元，由***、**公路桥梁工程公司于本判决生效后七日内向本院申请退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十二日 法官助理　**彬 书 记 员　*** 附二审判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。