壶关县宏达建筑安装有限公司与长子县岚水乡联校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山西省长子县人民法院

民事判决书

（2020）晋0428民初845号

原告：壶关县宏达建筑安装有限公司。

住所地：山西省壶关县杜家河。

法定代表人：郎红伟，执行董事。

委托诉讼代理人：李录增，山西健杰律师事务所律师。

被告：长子县岚水乡联校。

住所地：山西省长子县岚水乡。

法定代表人：胡亚茹，校长。

委托诉讼代理人：赵俊，该单位副校长。

委托诉讼代理人:武超，山西三晋（长治）律师事务所律师。

原告壶关县宏达建筑安装有限公司与被告长子县岚水乡联校建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告壶关县宏达建筑安装有限公司委托诉讼代理人李录增，被告长子县岚水乡联校委托诉讼代理人赵俊、武超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告剩余工程款3175824.63元及逾期利息458508.75元（以3175824.63元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，从2016年9月1日起按实际付清之日止，现暂计算至2020年12月1日止），共计3634333.38元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年8月17日向被告递交长子县岚水乡联校中心幼儿园建设项目施工投标文件，并于2015年8月21日被确定为中标人。并于2015年9月7日与被告签订建设工程施工合同，之后原告立马安排壶关县宏达建筑安装有限公司三公司进行施工。2016年8月底原告施工完毕并交付被告使用。经过鉴定，原告施工的项目工程总计6575824.63元，现被告仅支付原告3400000元，剩余款项未支付。

被告答辩意见：原告起诉事实部分进行隐瞒，本案涉案工程经过招投标，原、被告按照招投标签订工程合同，签订合同后双方另行签订了五份单项合同包括硬化工程、消防工程、主体补充工程、构筑物、围墙、大门、锅炉房等工程，并签订施工合同；该行为事实改变了原施工合同约定的工程范围，建设工期、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，根据相关法律规定，在这些实质性方面不一致的情况下，应按照建设工程招标合同进行结算，本案工程价款主张按照中标合同的价款4050611元进行结算，超出该合同价款的相关数额，被告不予认可；原、被告违背中标文件，签订消防合同，消防合同需特殊资质要求，原告不具备消防工程的施工资质，对超越资质签订的合同，属于无效合同，消防工程的价款不予认可，该消防工程施工结果不符合质量要求，无法正常使用，被告性质系学校，消防工程安全很重要，原告无资质，施工不合格的消防工程，造成安全隐患，该合同本身无事实及法律依据；本案约定价款是固定价，一方当事人对工程进行鉴定，法院应不予支持，原告鉴定不符合法律规定，对鉴定结果不予认可；工程量无法确定，过错方在原告，原告施工基本完成后，被告多次要求原告进行竣工验收，原告实际挂靠施工人失联两年无法联系，导致本案涉案工程无法竣工验收，被告虽然使用，并不是擅自使用，过错在原告；同意按照中标合同价进行结算。

根据原告起诉、被告答辩，双方争议焦点：一、原、被告签订合同效力如何？二、被告欠原告工程款金额是多少？被告是否应支付该款项？

针对焦点问题原告提供了以下证据：一、营业执照复印件一份，证明原告诉讼主体资格；二、中标通知书、招投标报告备案表各一份，证明原告是被告建设项目中标人，该项目承包方，本案适格诉讼主体；三、建设工程施工合同、补充合同共六份，证明原告与被告签订施工合同，合同中约定了双方承担的权利义务；四、工程签证单复印件两份，证明原告的具体施工内容，原告按签证单完成施工量；五、工程竣工结算书三份，因已申请鉴定，以鉴定为准；六、工程造价鉴定意见书一份，证明经鉴定确定工程总价为6575824.63元；七、鉴定费票据一支，证明支付鉴定费110000元。

被告质证意见：第一组证据真实性无异议，经营范围没有消防工程施工经营范围，原告没取得相关资质，消防工程合同是无效合同；第二、三组证据中标通知书、招投标报告备案表显示内容与原、被告签订合同的内容、原告施工内容不一致，改变了招投标的实质性内容，采用大合同分拆小合同的方式规避招投标的内容，这六份合同不可分，拆分方式另行签订合同，规避招投标，相当于另行签订施工合同，中标通知书与实际施工内容不一致，按中标合同确定权利义务包括价款，施工合同、补充合同，这组证据多种合同，可以视为一个合同，主体及配套，与招投标时不一致，实际改了招投标的内容，应按照招投标的内容确定，补充合同中消防合同需特殊资质，原告没资质属于无效合同；第四组证据工程签证单真实性无异议，印证了双方实质性改变了施工内容，与招投标文件不符；第五组证据不予认可，主体基本完工后，原告三公司负责人失联，无法竣工验收结算，政府公益性项目，不可能是被告不主动结算，财政拨款到位，无法联系原告三公司负责人，导致无法结算，该结算书是单方作出，原告自己结算445万，按合同中标价格结算；第六组证据合同约定价款是固定价，对约定固定价结算的，一方申请鉴定应不予准许，对鉴定结论不予认可，鉴定中的消防工程、电梯工程项目不能使用，该鉴定仍按照已经竣工验收标准进行鉴定，鉴定方法及结论不科学客观，鉴定依据缺乏，不应作为本案的依据；第七组证据没有异议，不予承担。

被告针对自己的抗辩提供了以下证据：一、工程立项文件发改委项目批复、长子县国土资源局批复各一份，证明该项目资金来源系财政拨款，是合法工程，本工程不能进行竣工决算验收过错在原告；二、建设工程施工合同补充合同五份，证明原告与被告签订一系列合同与招投标通知书内容不一致，内容实质性改变，消防工程属于无效合同；三、支付凭证，证明被告支付了3400000元的工程款，已达合同价的80％，导致不能竣工验收的过错在原告；四、整改通知书、特种设备检查责任清单各一份，证明电梯不能使用，消防设施不合格，存在安全隐患；五、照片十张，证明原告施工工程存在质量问题，主体漏水、渗水，消防工程不能连接使用。

原告质证意见：第一组证据发改委项目批复、长子县国土资源局批复无异议，是政府财政支持项目；第二组证据严格按照施工依据建造的，五份补充合同与大合同是各自独立关系；第三组证据认可；第四组证据整改通知书是后补的，没有教育局公章，是伪造的，特种设备检查责任清单没有盖章，是伪造的；第五组证据被告擅自使用该工程，不应再以质量不合格抗辩。

根据双方当事人举证、质证及当庭陈述，结合证据规则，本院确认如下法律事实：

原告于2015年8月17日投标长子县岚水乡联校中心幼儿园建设项目，2015年8月21日原告中标。2015年9月7日原、被告签订《山西省建设工程施工合同》，被告开始进驻施工。2016年5月23日，双方鉴于新建工程的以下原因：1.基础工程:基础开挖时，按图纸要求开挖至-3.4M时，未挖至第三层持力层，经设计院现场勘察确定继续深挖至持力层（-4.4M），多挖深部分用2：8灰土夯填处理；2.M1624、M1524、M5728与层顶水箱间门、楼梯门原图纸为木框半玻门，现建设单位要求改为中空玻璃隔热断桥铝合金型材平开门；M3428由木框半玻门改为不锈钢全玻门；3.墙裙瓷砖、楼梯装饰、屋顶维护、石膏板隔墙、室内吊顶等；4、消防；5、图纸及标书内未含项目均委托给施工单位施工；6、其他。综上原因，原被告签订《建筑工程施工补充合同》；2016年7月10日，双方鉴于新建工程的附属工程需要与新建工程相配套，经双方协商，将幼儿园室外消防水池及泵房工程委托给原告施工，双方签订了《建筑工程施工合同》；2016年7月15日，经双方协商，将幼儿园外管网及门房工程委托给原告施工，双方签订《建筑工程施工合同》，2016年7月26日，经双方协商，将幼儿园室外锅炉房、室外围墙及大门工程委托给原告施工，双方签订《建筑工程施工合同》，2016年8月3日，经双方协商，将幼儿园室外硬化工程委托给原告施工，双方签订《建筑工程施工合同》。后双方未进行竣工验收结算，2016年9月1日工程投入使用。期间，被告共支付原告工程价款3400000元，2020年10月15日原告诉至法院。2020年10月28日原告对工程造价申请鉴定，被告对消防及小型垂直提升食梯工程和设施安装存在未完工和质量不合格的情形申请鉴定，2020年11月3日被告以经双方协商，同意庭下双方共同请第三方机构对消防工程及小型垂直提升食梯工程和设施安装进行竣工验收为由，申请撤回鉴定申请。2021年4月9日山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：被告承包的××县建设项目（包括总工程与附属工程）的工程造价为6575824.63元，原告支付鉴定费110000元。

本院认为，原、被告签订的除2016年7月10日以外的五份《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以认定；2016年7月10日所签订《建筑工程施工合同》系消防工程，原告并未提供其有承接消防工程资质的相关证据，该合同系无效合同。2016年9月1日该工程在未竣工验收结算的情况下，被告即将该工程擅自投入使用，被告理应支付原告工程价款，无效合同部分亦参照合同实际履行情况折价补偿。被告抗辩第一份总合同中约定了固定价款，不应再做鉴定。本院认为，第一份合同中虽约定了固定价款，但合同48.1条款中明确约定了设计变更及因增项、漏项等事项的签证，承包人按2011年山西建筑、装饰、安装工程预算定额及费用定额执行。以实结算。从2016年5月23日双方签订的《建筑工程施工补充合同》中可看出设计有变更及有增项，鉴定意见书中也明确载明：“长子县岚水乡岚水中心幼儿园，鉴定人依据当事双方2015年9月7日签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。48.1设计变更及因增项，漏项等事项的签证，承包人按2011年山西建筑、装饰、安装工程预算定额及费用定额执行。以实结算。材差执行施工同期《长治市建筑工程造价信息》指导价，若施工期间建设行政主管部门颁布新的人工费用调整文件，则变更、签证按新的人工费价格计算”。故该鉴定意见书就是按照双方约定的固定单价方式及有设计变更及增项的情况作出的鉴定意见，故其该抗辩理由不能成立；原告抗辩消防工程及小型垂直提升食梯工程质量不合格，本院认为，被告擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由来抗辩不符合法律规定，且庭前被告提出是否竣工及质量是否合格要求进行鉴定，鉴于综合考量安全问题，本院予以准许鉴定，2020年11月3日被告以经双方协商，同意庭下双方共同请第三方机构对消防工程及小型垂直提升食梯工程和设施安装进行竣工验收为由，向法院提出撤回鉴定申请，法庭询问如果第三方验收不合格如何处理的问题，被告陈述要求原告整改、维修，并可以请第三方机构对维修费用进行评估。故被告以质量问题抗辩的理由本院不予支持；双方当事人对已支付工程款3400000元均无异议，本院予以认定，经鉴定工程总价款为6575824.63元，现剩余未支付工程价款为3175824.63元，原告主张从2016年9月1日起的利息损失符合法律规定，其主张全部按3.85%计算（有时期会低于国家利率标准），系当事人自愿处分自己权利，以3175824.63元为基数，从2016年9月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算（如超3.85%，则按3.85%计算），从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（如超3.85%，则按3.85%计算）至实际支付之日止。鉴定费110000元鉴于工程总造价的举证责任在原告，原告也并未提供证据证明未结算的过错在于被告，故鉴定费由原告自行承担。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条（一）项之规定，判决如下：

被告长子县岚水乡联校于本判决生效后三十日内支付原告壶关县宏达建筑安装有限公司所欠工程款3175824.63元，并支付从2016年9月1日起以3175824.63元为基数的利息损失；利息从2016年9月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算（如超3.85%，则按3.85%计算），从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（如超3.85%，则按3.85%计算）至实际支付之日止。

如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费35874元，由被告长子县岚水乡联校负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。

审判长 刘春霞

人民陪审员 刘红业

人民陪审员 杨连忠

二〇二一年六月七日

书记员 吴乔芳