中智西安经济技术合作有限公司、西安西电开关电气有限公司等劳动争议(9462)民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

 

民事判决书

 

（2021）陕01民终15436号

上诉人（原审原告）：李鑫，男，1989年11月5日生，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：李毅，陕西伟天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王崇军，陕西伟天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中智西安经济技术合作有限公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：李育苗，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：卢菲，系该公司法务。

被上诉人（原审被告）：西安西电开关电气有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人：权晓莉，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯娜，上海市XX城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任水杰，上海市XX城（西安）律师事务所律师。

上诉人李鑫、上诉人中智西安经济技术合作有限公司（以下简称中智公司）因与被上诉人西安西电开关电气有限公司（以下简称：西开电气公司）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

李鑫上诉请求：1.撤销一审判决，改判西开电气公司支付李鑫2019年4月至2020年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额83850.47元；中智公司向李鑫支付2019年5月至2020年3月工资差额10450元；中智公司向李鑫支付违法解除劳动合同赔偿金112633.5元；西开电气公司向李鑫提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章；2.本案一、二审诉讼费由西开电气公司、中智公司承担。事实及理由：1.《劳动合同法》第四十七条所规定的月平均工资，应为员工应发工资而非实发工资。李鑫的银行流水显示到的工资为应发工资扣减税费、社保个人交纳部分等项目后的实发工资，故一审法院按照李鑫的银行流水作为李鑫月工资的计算依据错误。2.李鑫2011年1月至2020年4月期间工作场所一直在西开电气公司，工作岗位一直是电焊工，故支付经济赔偿金的工作年限应自2011年起算。一审法院认定李鑫的工作年限为5年7个月错误，计算中智公司应支付的赔偿金亦有误。3.李鑫与西开电气公司存在事实关系，中智公司作为李鑫与西开电气公司事实劳动关系中形式上的劳务派遣公司，中智公司应与西开电气公司承担连带赔偿责任。

西开电气公司答辩称：1.一审法院认定李鑫的工作年限及补偿标准均正确，李鑫上诉主张缺乏事实及法律依据。2.一审法院认定中智公司违法解除与李鑫的劳动合同，事实认定错误，本案不存在违法解除情形。3.李鑫系劳务派遣工，西开电气公司仅为用工单位，并非劳动合同法所规定的支付赔偿金的法定主体，李鑫主张西开电气公司承担违法解除劳动合同的连带赔偿责任，无事实及法律依据。并补充答辩意见：1.李鑫与西开电气公司并非劳动关系，西开电气公司是用工单位，没有与李鑫签订书面劳动合同的法定义务，李鑫的上诉请求应予驳回。派遣单位中智公司与李鑫签订有书面劳动合同，劳动期限至2020年8月，李鑫上诉主张2019年4月至2020年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额83850.47元无事实及法律依据，不应支持。2.用工单位没有为劳动者保管档案的义务，李鑫诉请西开电气公司向其提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章没有事实及法律依据。依据《用人单位职业健康监护监督管理办法》之相关规定，由安全生产监督管理部门对用人单位落实有关健康监护的责任。李鑫的该项上诉请求不属人民法院审理劳动争议纠纷的审理范围。综上，李鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。

中智公司答辩称：李鑫的上诉请求不能成立，应予驳回，并改判中智公司无须向李鑫支付违法解除劳动合同赔偿金。

中智公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回李鑫要求中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李鑫承担。事实及理由：西开电气公司与中智公司2014年7月21日签订劳务派遣协议，同年9月1日与李鑫签订劳动合同，后因西开电气公司进行混合所有制改革，2020年4月1日西开电气公司将李鑫退回中智公司，中智公司在收到通知后第一时间与李鑫取得联系，并多次以电话和面谈方式与李鑫协商解除劳动关系事宜，但李鑫回复回家考虑，此后再未联系中智公司，也未到岗上班，后李鑫提起本案劳动仲裁。在此过程中，中智公司并不存在违法解除情形，一审法院认定中智公司与李鑫违法解除劳动关系，系事实认定错误，判决中智公司向李鑫支付赔偿金亦错误。

李鑫答辩称：中智公司未与李鑫达成一致，系中智公司单方面通知解除劳动关系。李鑫从事的是有毒有害的特殊职业，根据劳动法的规定，有毒有害工种劳动者离岗前必须进行体检，李鑫离开中智公司后，西开电气公司与中智公司均未给李鑫安排职业检查，该解除行为不属于《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条规定的解除劳动合同的情形。综上，中智公司违法解除与李鑫劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。

西开电气公司述称，中智公司上诉不针对其公司，其公司认可中智公司的上诉请求、事实及理由。

李鑫向一审法院起诉请求：1.西开电气公司支付李鑫2019年4月至2020年3月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额83850.47元；2.中智公司向李鑫支付2019年5月至2020年3月工资差额10450元；3.中智公司向李鑫支付违法解除劳动合同的赔偿金160078.17元，西开电气公司承担连带责任；4.西开电气公司向李鑫提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章。

一审法院查明的事实：2011年1月至2012年2月李鑫就读于陕西省技术（技师）学院，系该校学生，2012年2月28日毕业。2011年1月至2012年3月李鑫在西开电气公司实习。2012年9月1日，李鑫与案外人陕西世纪外服人力资源有限责任公司签订书面劳动合同，约定合同为固定期限劳动合同，自2012年9月1日起至2013年8月31日止，同时双方签订《派遣协议书》，约定由陕西世纪外服人力资源有限责任公司将李鑫派遣至用工单位西开电气公司工作，派遣期限12个月，自2012年9月1日至2013年8月31日，岗位为电焊工。后李鑫与陕西世纪外服人力资源有限责任公司劳动合同续签至2014年8月31日。2014年7月21日，用工单位西开电气公司与用人单位中智公司签订劳务派遣协议。2014年9月1日起，李鑫与中智公司连续签订三份派遣劳动合同，其中2018年8月24日李鑫与中智公司签订期限为2018年9月1日起至2020年8月31日止的派遣劳动合同，李鑫被派遣至用工单位西开电气公司昆明路壳体车间从事焊工一职，李鑫工资由中智公司通过银行转账的方式支付，工资发放至2020年3月。2020年4月1日中智公司向李鑫送达解除劳动合同协议书，但双方未达成一致，李鑫未签字确认。另查明，西开电气公司于2019年12月12日召开职工代表联席会，会议讨论《西开电气昆明路厂区混合所有制改革人员方案》的议题，主要内容为：“西开电气公司以昆明路厂区相关资产为基础，引入行业优势企业组建合资公司（简称混改），为在混改中做好职工工作，保障企业和职工合法权益，实现平稳过渡，为新公司的发展创造条件而制定的混合所有制改革人员方案，涉及此次混改实施对象包括截止混合改制交割日，昆明路厂区截止2019年8月30日所有在册在岗职工和劳务派遣工，劳务派遣工依法或依照相关政策退回派遣单位，由派遣单位自行调配和管理”。会议通过改革人员方案，参会职工代表签到确认。2020年3月20日，西开电气公司出具退函，其中载明因公司转型改制，将李鑫退回用人单位中智公司。再查，中智公司为李鑫缴纳了2014年9月至2020年3月期间社会保险。依照李鑫银行流水明细显示，其离职前12个月月平均工资为5682.2元。

一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，用工单位西开电气公司与用人单位中智公司于2014年7月21日签订劳务派遣协议；李鑫与中智公司建立劳动关系，双方自2014年9月1日起至2020年8月31日期间签订3份固定期限为两年的派遣劳动合同，系双方真实意思表示；李鑫被派遣至用工单位西开电气公司工作，工资及社保由中智公司按月发放与缴纳，上述劳务派遣情形符合法律规定，李鑫辩称其与中智公司劳动合同无效，依法不予采信。李鑫已与中智公司签订书面劳动合同建立劳动关系，现向西开电气公司主张2019年4月1日至2020年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，因其未与西开电气公司建立劳动关系，故其主张无事实及法律依据，依法不予支持。关于李鑫主张中智公司支付2019年5月至2020年3月工资差额一节，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李鑫未提供有效证据证实中智公司存在未足额支付其工资的情形，故其主张缺乏事实依据，依法不予支持。关于李鑫主张中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金并由西开电气公司承担连带责任一节，本案中，用工单位西开电气公司因转型改制等原因将李鑫退回用人单位中智公司，中智公司称其与案外人陕西金鑫电器有限公司无劳务派遣协议，以与李鑫的劳动合同无法履行为由解除与李鑫的劳动关系，且双方并未就解除劳动关系达成一致。中智公司解除与李鑫的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条所规定的情形，系违法解除，应承担相应法律后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。李鑫主张中智公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，依法予以支持，直至劳动关系解除时，李鑫已工作5年7个月，故中智公司应向李鑫支付违法解除劳动合同赔偿金68186.4元（5682.2元×6个月×2倍）。李鑫主张西开电气公司承担连带责任，无事实及法律依据，依法不予支持。关于李鑫主张西开电气公司提供职业健康监护档案复印件并加盖签章一节，本案中，西开电气公司未与李鑫建立劳动关系，系劳务派遣用工单位而非用人单位，依照《用人单位职业健康监护监督管理办法》规定，由安全生产监督管理部门依法对用人单位落实有关职业健康监护的法律、法规、规章和标准的情况进行监督检查，李鑫的诉讼请求不属人民法院劳动争议受理范围，依法不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条，判决如下：一、被告中智西安经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李鑫支付违法解除劳动合同赔偿金68186.4元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李鑫其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由中智公司承担，因李鑫已预交，中智公司在履行上述支付义务时一并支付李鑫。

二审中，李鑫提交其个人所得税APP查询截图，以证明其离职前一年的税前平均工资为6625.5元（应发工资），故应以此作为计算中智公司应向李鑫支付赔偿金的标准。本院组织当事人进行质证，中智公司、西开电气公司对该证据的真实性没有异议，因该数额包含了李鑫个人应承担的社保、税金等个人应交其他款项，李鑫的月平均工资应根据离职前一年的银行流水进行统计计算，故对证明目的不予认可。中智公司、西开电气公司二审未提交新证据。

经举证、质证并结合法庭调查，本院认定事实如下：一审法院查明的事实属实。李鑫二审提供的证据，不足以证明李鑫在劳动合同解除前十二个月的月工资数额，故本院不予采信。另二审中，李鑫明确其二审不要求西开电气公司对中智公司的违法解除赔偿金承担连带责任。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）李鑫主张西开电气公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额应否支持；（二）中智公司是否应向支付李鑫2019年5月至2020年3月期间的工资差额10450元；（三）中智公司是否存在违法解除劳动合同的情形，若存在违法解除，中智公司向李鑫支付违法解除劳动合同的赔偿金数额应如何认定。

关于争议焦点一，本案中，李鑫2012年9月1日至2014年8月31日被案外人陕西世纪外服人力资源有限责任公司派遣至西开电气公司上班，2014年9月1日至2020年3月31日期间被中智公司派遣到西开电气公司上班，李鑫与中智公司存在劳动关系，中智公司是用人单位，西开电气公司是用工单位，2020年4月1日中智公司解除与李鑫的劳动关系的事实，各方均无异议。故2012年9月1日至2020年4月1日期间李鑫与西开电气公司之间不存在劳动关系，且李鑫主张的要求西开电气公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的期间（2019年4月至2020年3月），李鑫是与中智公司签订有派遣劳动合同，故李鑫主张西开电气公司支付2019年4月至2020年3月未签订书面劳动合同双倍工资差额之诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李鑫主张因中智公司存在同工不同酬的情形，故中智公司应向其支付2019年5月至2020年3月的工资差额10450元。但李鑫对中智公司存在同工不同酬的情形并未提交证据予以证明，也未提供证据证明中智公司此期间未足额发放工资。且其主张的工资差额数额亦无事实及法律依据，故李鑫此节上诉理由，本院不予支持。

关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中智公司主张其公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不应向李鑫支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，李鑫不予认可并提交了中智公司向其出具的《解除劳动合同协议书》，以证明中智公司于2020年4月1日单方解除了双方劳动关系的事实。现中智公司对该《解除劳动合同协议书》的真实性予以认可，而该协议书明确载明了双方劳动关系的解除时间，现李鑫就该协议并未签字，中智公司不能证明双方就劳动关系的解除达成一致意见，故一审法院认定中智公司解除与李鑫的劳动合同显属违法，认定准确，并无不当。至于中智公司认为该协议书不是解除劳动合同通知书，该协议本质并非单方解除通知，该协议书未经李鑫签字确认，未发生效力之上诉理由，本院不予采信。结合李鑫提交的银行流水，一审法院认定李鑫离职前的月平均工资为5682.2元，认定准确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条之规定，本案中，李鑫与陕西世纪外服人力资源有限责任公司于2012年9月1日签订书面劳动合同，劳动合同自2012年9月1日起至2013年8月31日止。后李鑫与陕西世纪外服人力资源有限责任公司劳动合同续签至2014年8月31日。2014年9月1日起，李鑫与中智公司连续签订三份派遣劳动合同，最后一份是2018年8月24日李鑫与中智公司签订期限为2018年9月1日起至2020年8月31日止的派遣劳动合同。现中智公司及西开电气公司均未提交证据证明李鑫与陕西世纪外服人力资源有限责任公司终止劳动关系后，陕西世纪外服人力资源有限责任公司已向李鑫支付了经济补偿金。而李鑫于2012年9月1日至2020年4月工作场所一直在西开电气公司，工作岗位一直是电焊工。故，根据上述法律规定，李鑫赔偿金的计算时间应从2012年9月1日起算，中智公司应当向李鑫支付违法解除劳动合同的经济赔偿金90915.2元（5682.2元×8个月×2倍）。至于李鑫上诉主张其2012年3月至2012年8月31日一直在西开电气公司上班与西开电气公司存在事实劳动关系，故计算赔偿金的工作年限应从2012年3月连续计算至2020年4月之上诉理由，因李鑫对于2012年3月至2012年8月31日期间内双方存在事实劳动关系并未提交充分证据予以证明，故本院不予支持。

关于李鑫上诉主张西开电气公司向李鑫提供职业健康监护档案复印件，并在所提供的复印件上签章一节，因该上诉请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故本院不予处理。

综上所述，中智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。李鑫的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:

一、维持西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初193号民事判决第二项；

二、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初193号民事判决第一项为：中智西安经济技术合作有限公司于本判决生效之日起十日内向李鑫支付违法解除劳动合同赔偿金90915.2元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元（李鑫已预交），由中智西安经济技术合作有限公司负担。二审案件受理费20元（李鑫、中智西安经济技术合作有限公司各预交10元），由中智西安经济技术合作有限公司承担20元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。

本判决为终审判决。

 

 

审判长　　李雪晴

审判员　　姬钊

审判员　　蒋瑜

 

二〇二一年十月十二日

 

书记员　　潘丽娜

 

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