、西安西电开关电气有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕01民终2003号

上诉人（原审原告）：***，男，1991年3月4日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。

上诉人（原审被告）：西安西电开关电气有限公司。住所地：西安市高新区。

法定代表人：朱琦琦，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：任水杰，上海市XX城（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李睿，上海市XX城（西安）律师事务所律师。

上诉人***与上诉人西安西电开关电气有限公司（以下简称西电公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初12961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、劳务派遣关系不成立，之前劳务派遣公司支付用于解除2013年5月至2020年9月劳动关系的53326.2元赔偿金***可原路退回；2、***自2011年2月至2020年9月期间与西电公司存在劳动关系。事实与理由：一审判决***与西电公司在2011年2月至2013年5月期间存在劳动关系。***认为，在《劳动合同法》第十四条第三款明确规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。且在2013年5月，***在西电公司引导下与第三方派遣公司上海外服公司签订合同前，没有签订任何与西电公司解除劳动关系的文件。至今双方依旧没有签订解除劳动关系的书面文件和相关经济赔偿。

西电公司辩称，一、***请求判令劳务派遣关系不成立的上诉请求未经过仲裁前置程序，且并非一审判决的判项亦非一审的诉讼请求，***的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。《中华人民共和国劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”。***在仲裁阶段并未申请判令劳务派遣关系不成立，其本项上诉请求违反劳动争议仲裁前置的法律规定，依法应予驳回。《中华人民共和国民事诉讼法》第171条规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”***关于判令劳动派遣关系不成立的上诉请求并非一审的判决事项亦非一审的诉讼请求，不符合民事诉讼法关于二审的规定，应予驳回。二、***与西电公司之间并不存在劳动关系，***由用人单位派遣至西电公司提供劳动，西电公司为用工单位而非用人单位，并无承担用人单位相关责任的义务，***请求确认其与西电公司存在劳动关系的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。2012年前后，***以西电技师学院在校生的身份，由所在院校派至西电公司开展实践实习活动。实习期间西电公司根据企业效益及***实习情况，向***发放生活费、补助及福利，因该费用西电公司委托银行代发，银行代发时并未就该费用为生活费类别予以注名，故在***实习期间的银行流水虽名为“工资”，却实为***在实习期间的生活补助。实习期间***为学生身份，并不具备劳动关系的主体资格，不具备建立劳动关系的条件与基础，双方并不存在劳动关系。本案中仅凭***提供的名为“工资”银行流水并不能作为证明***与西电公司存在劳动关系的定案依据。2013年至2020年期间，***与上海外服公司（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服公司）签订劳动合同，建立劳动关系，由上海外服公司派遣至西电公司工作。西电公司用工期间，派遣单位上海外服公司与***签订劳动合同、发放工资、缴纳社保，履行用人单位职责。在此期间，西电公司仅为用工单位，与西电公司之间并不存在劳动关系。综上，***关于请求确认劳务派遣关系不成立的上诉请求未经仲裁前置程序，亦并且一审判决判项，西电公司与***之间不存在劳动关系，***的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。

西电公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回***的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实存在多处错误，西电公司与***之间并不存在劳动关系，***由用人单位派遣至西电公司提供劳动，西电公司为用工单位而非用人单位，并无承担用人单位相关责任的义务。2012年前后，***以西电技师学院在校生的身份，由所在院校派至西电公司处开展实践活动。实习期间西电公司根据企业效益及***实习情况，向***发放生活费、补助及福利，因该费用西电公司委托银行代发，银行代发时并未就该费用为生活费类别予以注明，故在***实习期间的银行流水以“工资”形式发放至其实习期结束。实习期间，***为学生身份，并不具备劳动关系的主体资格，不具备建立劳动关系的条件与基础，双方并不存在劳动关系。2013年，***与上海外服公司签订劳动合同，建立劳动关系，由上海外服公司派遣至西电公司工作。西电公司用工期间，派遣单位上海外服公司与***签订劳动合同、发放工资、缴纳社保，履行用人单位职责。在此期间，西电公司仅为用工单位，与***之间并不存在劳动关系。二、一审法院认定西电公司与***2011年2月至2013年5月期间存在劳动关系的法律适用错误。一审法院认定2011年2月28日***以实某某的身份进入西电公司车间从事相关工作，已确认***进入西电公司车间时为实某某的身份。结合***提供的院校毕业信息，***2013年1月20日才从所在院校毕业，在毕业前，***为学生身份，并不符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，双方并不具备建立劳动关系的条件与基础。因***并不具备劳动争议的主体资格，在***实习期间，西电公司所发放的“工资”实际性质为实习期间的生活补助。一审法院依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二款之规定对本案并不适用，本案中***的银行流水并不具有认定劳动关系的参考性，一审法院适用该规定，系法律适用错误。综上，一审判决内容存在事实认定错误及法律适用错误的问题，***与西电公司之间并不存在劳动关系。请二审改判驳回***的全部诉讼请求。

***辩称，1、***对西电公司主张的银行流水为生活补助费不予认可。从银行流水可见，2011年4月15日发放的第一笔工资为900元，后西电公司每月也都向***发放工资，并且发放的工资也在增长，2013年6月16日发放的最后一笔为3253元，如果发放的是生活补助费的话，应有明确标注的。但从上面发放的银行流水和工资可见，西电公司发放的工资有所增长。因此，该费用不是生活补助，而是工资。2、西电公司认为***在2011年2月不具备建立劳动关系的基础，***对此不予认可。***在2009年6月10日已经取得高中毕业证，当时***已满18周岁，具备建立劳动关系的基础。西电公司称***以实某某的身份进入西电公司车间工作，***对此不予认可。在一审***提供的证据中有西安技师学院毕业证明确标注学习形式为“业余”。3、西电公司认为自2013年5月至2020年9月***是与上海外服公司存在劳务派遣关系，***对此不予认可。根据***在网上搜索，认定虚假劳务派遣的标准为：劳动者是否直接来用人单位应聘，如果是用人单位强迫劳动者或者劳动者不知情的情况下与劳务派遣公司签订劳动合同，再以派遣工的身份继续在单位工作，则为虚假劳务派遣；劳动者与劳务派遣公司签订劳动合同前，已与用工单位建立劳动关系的，应确定为虚假劳务派遣；劳动者在用工单位试用一段时间后，与劳务派遣公司签订劳动合同的，可判定为虚假劳务派遣。根据上述三条可以看出***与西电公司存在劳动关系，劳动关系的期限为2011年2月至2020年9月。

***向一审法院起诉请求判令：1、西电公司与***在2011年2月至2020年9月存在劳动关系；2、西电公司承担本案的诉讼费及其他相关费用。

一审法院查明：2011年2月28日***以实某某的身份进入西电公司从事焊工工作，西电公司自2011年4月至2013年5月向***发放工资。后***于2013年5月31日与上海外服公司签订派遣劳动合同，***被上海外服公司派遣至西电公司壳体车间从事焊工工作，工资由上海外服公司发放。2020年8月31日，***（乙方）与上海外服公司（甲方）签订了解除劳动合同协议书，载明：甲、乙双方2019年6月1日所续签的劳动合同，（期限为2019年6月1日至2021年10月31日），现因双方协商一致须解除该合同，甲乙双方经协商就相关事宜达成如下协议：一、双方自2020年8月31日起解除劳动合同，双方劳动关系自此终止；甲方于2020年10月15日前向乙方支付经济补偿金等全部离职清算费用53326.2元。……三、甲乙双方均对劳动关系存续期间涉及的全部劳动权益无任何异议，乙方离职手续均已办结。2020年8月31日，***办理离职。后***因工资差额、劳动关系、赔偿金等发生争议，***诉至西安市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、裁决西电公司为***补齐2019年8月1日至2020年9月10日工资差额共计11400元（每月950元）；2、裁决确认***自2011年2月28日至2020年9月10日与西电公司之间存在劳动关系；3、裁决西电公司赔偿***违法解除合同赔偿金144294元。后经西安市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出市劳人仲案字（高新）［2020］第3311号裁决书，裁决：驳回申请人***的全部仲裁请求。后***不服该裁决书，起诉至一审法院要求确认***与西电公司在2011年2月至2020年9月存在劳动关系。另查明，根据***提交的交通银行流水显示，自2011年4月至2013年5月，西电公司均以银行转账的形式向***发放上述期间的工资。最后查明，***提交的学校网中登记信息其学校形式为“业余”。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，西电公司提交了***与上海外服公司签订的劳动合同，由此可以证明***自2013年5月起与上海外服公司签订过四份劳务派遣合同，***被派遣至西电公司工作，工资均由上海外服公司发放。故***自2013年5月31日起系与上海外服公司建立劳动关系。对于***与西电公司在2011年3月至2013年5月是否建立劳动关系，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。本案中，***提交了自2011年4月至2013年5月西电公司均以银行转账的形式向***发放工资，亦证明了双方存在事实劳动关系，故对于***要求确认其与西电公司于2011年3月至2013年5月期间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。关于西电公司辩称因***在其单位系学校学生尚未毕业，实际属于实习期间的辩称，其仅提供该校证明，根据***提交的“学信网”教育部学历证书电子注册备案表中显示，***的学习形式为“业余”，于2013年1月20日毕业，据此，作为教育部认证的学信网，予以认可，故对于西电公司的辩称不予采信。因***和西电公司对于其余的仲裁裁决均无异议，故予以确认。综上，兹依据《中华人民共和国和劳动合同法》第十二条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：一、原告***与被告西安西电开关电气有限公司于2011年2月至2013年5月期间存在劳动关系。二、驳回原告***其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。因原告已预交，故被告于本判决生效后支付原告。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合一、二审当事人陈述、举证等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实

本院认为，本案中，***主张其与西电公司自2011年2月至2020年9月存在劳动关系，西电公司对此不认可。西电公司提交了***与上海外服公司签订的劳动合同，以证明***自2013年5月31日起与上海外服公司签订过四份劳务派遣合同，***被上海外服公司派遣至西电公司工作，该期间的工资均由上海外服公司发放。诉讼中，***认可其与上海外服公司签订了上述劳务派遣合同，自2013年5月31日起其工资也均由上海外服公司发放的事实。因此，一审法院认定***自2013年5月31日起与上海外服公司建立了劳动关系并无不当。故***主张2013年5月31日起至2020年9月之间其与西电公司存在劳动关系的理由不能成立。

关于***与西电公司自2011年3月至2013年5月是否存在劳动关系一节。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）、考勤记录；（五）、其他劳动者的证言等。本案中，***出生于1991年3月4日，至2011年4月已年满20岁，符合用工主体的基本条件。虽然***与西电公司未签订书面劳动合同，但是通过***提供的银行流水显示，西电公司自2011年4月至2013年5月期间以银行转账的形式向***发放了工资，***也自2011年2月至2013年5月在西电公司工作，接受西电公司的管理等。且一审中，***提交的“学信网”教育部学历证书电子注册备案表中也显示，***的学习形式为“业余”。所以一审法院未采信西电公司辩称的其向***发放的银行流水显示的“工资”应为生活补助之意见，而认定***与西电公司自2011年2月至2013年5月存在劳动关系，于法不悖。另，关于***上诉主张因本案中劳务派遣关系不成立，之前上海外服公司支付给***用于解除2013年5月至2020年9月劳动关系的53326.2元赔偿金***可原路退回一节，因与本案无关，且***在一审诉讼中也未提出该请求，故对***的该上诉主张不予涉及。

综上所述，***、西电公司的上诉请求均不能成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***和西安西电开关电气有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉利

审判员　　任　蕾

审判员　　姬　钊

二〇二二年六月一日

书记员　　周媛媛

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