某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖15民终1457号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月2日出生，汉族，住陕西省旬阳县。

委托诉讼代理人：吴优，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月5日出生，汉族，住安徽省霍邱县。

委托诉讼代理人：张文祥，霍邱县冯井镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：合肥工大岩土工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区内蒙路庐江商会大厦A座7楼，统一社会信用代码913401007316836856。

法定代表人：陈升学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘汉斌，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）：安徽首矿大昌金属材料有限公司，住所地安徽省六安市霍邱县经济开发区，统一社会信用代码91341522551844541P。

法定代表人：孙志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁瑞松，安徽霍达律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人合肥工大岩土工程有限公司、安徽首矿大昌金属材料有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院做出（2020）皖1522民初310号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程项目早已投入使用，被上诉人已经满足支付全部款项的条件。案涉工程项目为安徽霍邱经济开发区钢铁厂区炼钢桩基工程项目，根据一审庭审查明，该项目系被告安徽首矿大昌公司发包给合肥工大岩土公司，合肥工大岩土公司又转包给***，***将部分桩基工程分包给***。一审法院认可了原告有权向被告主张工程款项，也认可了被告***欠付原告的工程款总额，但以工程尚未进行竣工验收对原告认为应全额支付工程款的付款进度未予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条处理本案，但未考虑到即使工程尚未竣工验收，上诉人仍有可能符合向原审被告主张全部工程款的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉钢厂早已于2019年年底投入了生产使用，但却迟迟不进行竣工验收，被告实际使用行为应视为对工程质量予以认可，可以视为该工程已经竣工验收合格，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人作为案涉项目工程的实际施工人，可以参照合同约定请求被上诉人支付全部的工程价款。

***辩称，上诉人***的上诉请求没有事实依据，请求驳回其上诉。

合肥工大岩土工程有限公司辩称，一、原审判决合理合法，应予维持。根据被答辩人在原审中提供的证据，其并非实际施工人，应当依照其与***之间的约定获得工程款。被答辩人不能援用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，***与***之间的约定，并未以竣工验收时间为进度款支付的参照时间，***应当承担工程是否合格的举证责任。二、答辩人并不欠付案涉工程款。《合同法》对合同相对性进行了规定，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理，在协议还是欠条中，答辩人并未予以签章认可。根据一审法院估算，在一系列款项款中未扣除（比如钢厂罚款、点位费）的情况下，工程款大致为2211433.5元，而答辩人已经按照合同约定转支给***2169380元工程款，事实上已完成了答辩人与***之间合同约定的支付义务。无论***与***之间按照何种比例结算工程进度款，均不能影响答辩人的款项支付，况且答辩人均已完成了上述支付义务。

安徽首矿大昌金属材料有限公司辩称，该公司与上诉人***没有合同关系，应驳回其上诉，维持原判。

***上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院判令其按照约定支付***70%的工程进度款，其是认可的，截止一审庭审时其已经支付工程进度款1150380元，但一审法院在核定涉案工程大致价款时，出现了计算上的错误，造成涉案工程大致价款被提高，从而造成字面上其没有达到70%的支付标准，并且做出了其支付***65255元的错误判决。2018年11月，***承包了工程后，又把工程发包给了周新元具体施工。截至2019年3月17日，其共欠***工程大致款412930.5元，共欠周新元工程大致款908354.5元，并且分别出具欠条一份。加之其给***出具欠条前已经支付***400000元（其中：2018年11月26日支付20000元，2019年1月11日支付20000，2019年1月12日支付10000元，2019年1月23日支付80000元，2019年2月2日支付270000元，给周新元出具欠条前已经支付周新元100000元）。故而涉案工程大致价款应为给***所出具的欠条欠款412930.5元＋出具欠条前已经支付***的工程款400000元+给周新元所出具的欠条欠款908354元+出具欠条前已经支付周新元的工程款1000000元-其与***都认可的与***无关的210222元工程款=1611062.5元，而不是一审法院计算的2211433.5元。按照1611062.5元的大致涉案工程款的70%比例计算，1611062.5*70%=1127437.5元，其只需要支付***、周新元1127437.5元即可。但截止一审庭审前，其已经支付***450000元，支付周新元700380元，合计为1150380元，已经超过70%的支付标准，同时其在一审庭审后于2020年4月16日又支付周新元50000元，故其暂时无须再支付***工程进度款65255元。

***辩称，一、工程已经竣工，***应支付全部工程款。二、即使按***的意见按70%计算，一审计算也是错误的。①案涉工程总价款为：2211433.5元【已付***工程款450000元+已付周新元工程款700380元+欠付***工程款362930.5元+欠付周新元工程款698123元（908354元-210222元）】；②***应得的总款为：812930.5元（450000元+362930.5元）；③总工程款的70%为1548003.45元（2211433.5元×70%）；④在70%的应付进度款中，***应付***的工程款为569051元【1548003.45元×（812930.5元÷2211433.5元）】；⑤由于***已经支付给***450000元工程款，因此，***仍欠***工程款金额为：119051元（569051元-450000元），而不是一审法院计算的65255元更非***所主张的已经超付。***所计算的总工程价款中，没有计入由一审法院已经查明的周新元已经收到的工程款700380元，计算方式也完全错误，不应予以支持。

合肥工大岩土工程有限公司辩称，没有异议。

安徽首矿大昌金属材料有限公司辩称，其与***无合同关系，无付款义务，后续款项支付应竣工验收合格开具发票支付给合同相对人。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告***立即向原告支付工程劳务款362930.5元及违约损失(以362930.5元为基础,按年利率6%,自2019年3月17日计算至款清之日止)。2、请求判决被告合肥工大岩土公司、安徽首矿大昌公司在欠付工程款的范围内对第一项诉讼请求中的款项承担连带付款责任。3、诉讼费用由被告承担。

一审法院审理查明，2018年10月11日，被告***挂靠被告合肥工大岩土公司承建被告安徽首矿大昌公司发包的炼钢桩基工程，合肥工大岩土公司与安徽首矿大昌公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程总价款按实际工程造价(实际完工程量×分项单价之和)工程款支付，按照上月完成工程量价款的70％作为进度款出具审计报告，乙方按照甲方的审计报告数额开具增值税专用发票上账，甲方于次月10日前按上账数额进度支付进度款；工程结算，桩基工程施工完毕,桩基检测合格，并组织竣工验收合格后，进入竣工审计结算期，乙方按照甲方出具的工程竣工审计结算报告全额开具增值税专用发票上账，甲方向乙方支付工程款至总款的90％，质保金为总款的10％。2018年11月18日，被告***将上述部分桩基工程分包给原告***施工，双方签订了施工协议，协议约定：工程桩数约1000根；工程造价按完成施工图技术要求的实际体积数(双方确认的)来计算单价为不含税费270元/米；付款及结算方式，灌注桩正常施工后，甲方每月按施工进度计量的70％支付给乙方，检测合格后支付至实际完成工程款95％，剩余5％为质量保证金，半年后无息退还。后原告***将大部分桩基工程以单价220元/米分包给案外人周新元施工。2019年3月17日，***、周新元相互结算后，***按***、周新元的结算分别给***、周新元各自出具欠条，欠条载明：欠***大桩工程余款412930.5元、欠***转来周新元大桩工程款908354元，两份欠条均注明为大致余款，具体数字以钢厂决算为准，付款根据钢厂付款进度支付。***出具给周新元的908354元欠条中有210222元大桩工程款与***签订的打桩施工协议无关。出具欠条后，***向***付款50000元。***共收***工程款450000元，***对***的大致欠款为362930.5元。周新元共收***工程款700380元。被告安徽首矿大昌公司以银行承兑汇票、钢板租赁费抵扣、水电费抵扣方式累计已付被告合肥工大岩土公司工程款共计2367084.05元，已达工程进度款的70％。被告合肥工大岩土公司共收工程款2327300元，扣除承兑汇票贴现、管理费及税费负担后，转给被告***2169380元工程款。

一审法院认为，原告***与被告***签订的建设工程施工合同违反了法律强制性规定，应为无效。根据司法解释规定，建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格后，承包人方可参照合同约定请求支付工程款。原告***请求支付下欠工程款应是对其全部工程款的主张，由于涉案项目工程尚未组织验收，工程是否合格尚不确定，因而，原告请求支付下欠工程款的条件尚未成就，对此，本院不予支持。***与***签订的施工协议第九条约定：……检测合格后支付至实际完成工程款95％，剩余5％为质量保证金，半年后无息退还。结合上述司法解释对建设工程施工合同无效的规定，该第九条应理解为工程验收合格后支付实际完成工程款的95％，剩余5％为质量保证金，半年后无息退还。同样理由，原告按该条主张支付95％下欠工程款的条件也未成就。然考察被告***支付原告工程款的进度，***共付涉案工程款1150380元(***已收工程款450000元+周新元已收工程款700380元)涉案工程大致价款为2211433.5元[1150380元+欠***大致工程款362930.5元+欠周新元大致工程款698123元(908354元-210222元)]，已付进度款为52.02％(1150380元÷2211433.5元×100％)低于70％进度款比例达17.98％，由于合同无效不影响合同结算及支付条款的效力，因此，按该条规定，***应支付***工程进度款65255元(362930.5元×17.98％)但原告要求被告***承担工程进度款的利息依据不足，应予驳回。由于原告请求支付下欠工程款的条件未成就，故原告对被告安徽首矿大昌公司、合肥工大岩土公司的主张不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、（二）款、第二条之规定，判决如下：一、被告***支付原告***打桩工程进度款65255元，于本判决生效后十日内一次性履行。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6993元，减半收取3497元，原告负担2897元，被告负担600元。

二审期间各方当事人均没有提供新证据。

本院二审查明的事实同一审认定的一致。

本院认为，本案的争议焦点：一、***应支付***工程款金额；二、合肥工大岩土工程有限公司、安徽首矿大昌金属材料有限公司是否应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。经查，2019年3月17日，***、周新元相互结算后，***按与***、周新元的结算分别向***、周新元各自出具了欠条，欠条载明：欠***打桩工程余款412930.5元、欠***转来周新元打桩工程款908354元，两份欠条均注明为大致余款，具体数字以钢厂决算为准，付款根据钢厂付款进度支付。而安徽首矿大昌金属材料有限公司与合肥工大岩土工程有限公司、***之间对案涉工程总工程款尚在进行决算审计，总工程款尚不明确，因此，欠条的支付条件尚未成就，故***诉请***支付工程劳务款362930.5元及违约损失证据不足。一审法院判决***支付***打桩工程进度款65255元不当，予以纠正。

综上所述，***的上诉请求不能成立，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省霍邱县人民法院（2020）皖1522民初310号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费6993元，减半收取3497元，由***负担；二审案件受理费1431元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　魏晶晶

审判员　王　丽

二〇二〇年七月二十八日

法官助理陈坤柱

书记员熊贤茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。