***与北京北方世纪建筑装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2022）京01民终4471号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月7日出生，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：王楠，北京冠楠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭志发，男，1965年9月30日出生，户籍地安徽省巢湖市。

被上诉人（原审被告）：北京北方世纪建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路81号院3号楼北方地产大厦 1011室。

法定代表人：陈旭，总经理。

委托诉讼代理人：孙岩，女，北京北方世纪建筑装饰工程有限公司职员。

上诉人***因与被上诉人郭志发、北京北方世纪建筑装饰工程有限公司（以下简称北方世纪公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初42029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持***的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.***认可一审关于墙面面积的认定，不认可一审关于地面面积的认定，***完成了地面结晶3478平方米，北方世纪公司应付工程款244 857元，但该公司支付14 000元后拒绝与***进行工程结算、付款，拖欠工程款230 587元。2.一审中***提供了充分证据证明***完成的工程量，但一审法院以施工分包合同及北京海诚阳光物业管理有限公司（以下简称海诚阳光公司）的鉴定结论为依据认定***完成的工程量，对证据采信有误。

北方世纪公司辩称，不同意***的上诉请求。1.工程项目并没有做完。2.***没有证据证明北方世纪公司签字认可或郭志发认可的施工工程量。3.因为购买石材存在瑕疵，有瑕疵的地方需要做结晶，并非所有的都有瑕疵。双方签订的合同中约定的地面面积 500平方米，墙面是 2500平方米，墙面是不需要做结晶的，主要是地面需要做结晶，***提交的证据没有证明结晶的具体数量，一审法院盲目依据石材厂的供货量及鉴定意见中的数量推算工程量没有依据。

郭志发未发表答辩意见。

***向一审法院提出诉讼请求：判令郭志发、北方世纪公司立即支付其工程款230 857元；2.诉讼费、公告费由郭志发、北方世纪公司承担。

一审法院认定事实：郭某1与郭志发系兄弟关系。

2013年5月9日，海诚阳光公司与北方世纪公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》），海诚阳光公司将位于海淀区小营村的秀良集团小营洗浴会所精装修工程（以下简称案涉工程）发包给北方世纪公司，施工面积约15 000平方米，工期140天，自2013年5月10日至2013年9月30日，承包价款2000万元。合同签订后，北方世纪公司开始进行装修，该装修工程的项目经理为郭某1。施工期间，郭志发以北京世纪公司的名义（甲方）与***（乙方）签订《合同书》，约定：甲方委托乙方对案涉工程的地面和墙面石材进行打磨结晶和抛光打蜡，其中，大理石地面工程面积预为 500 平方米，大理石墙面结晶工程面积预为2500平方米，最终以实际工程测量面积为准；大理石地面结晶工程最终成交价为45元/平方米，大理石墙面结晶工程最终成交价为20元/平方米，共计72 500元；……结算方式：工程款按实际工程面积结算，乙方进入工地后甲方应支付30%作为启动资金，乙方完成80%工程量后，甲方应支付乙方70%工程款，施工结束后，经甲方验收后甲方三日内一次性结清工程款；餐区做防油污渗漏处理。

《合同书》签订后，***组织人员对案涉工程进行分包项目的施工。2013年12月5日、20日，2014年1月1日、4日，***收到工程款共计14

000 元。

2013年12月15日，北方世纪公司出具《小营洗浴会所工期承诺书》，保证其装修工程在2013年12月20日前达到初验条件，当月25日前完成全部约定施工项目，并达到工程验收和运营使用条件。因北方世纪公司未按其承诺完成案涉工程，海诚阳光公司于2014年提起诉讼，要求解除双方间的《装修合同》，北方世纪公司支付违约金563万余元，并赔偿修复费用94万余元。北方世纪公司反诉要求海诚阳光公司支付工程款及增项款765万余元、二次结构剩余工程款39万余元及楼板保护层增项款18万余元，退还履约保证金40万元及投标保证金10 万元。该案审理期间，一审法院委托相关鉴定机构进行了工程质量鉴定和工程造价鉴定。其中，质量鉴定意见中述明未施工项目中不包括石材铺设内容，但存在首层酒店大堂、水会大堂、电梯厅走廊及二层娱乐区、女浴区、电梯厅走廊的地面石材等多处质量问题（开裂、破损），不符合国家相关标准规范的规定。该案双方当事人对该鉴定结论均无异议。工程造价鉴定意见中述明墙面人造石改天然大理石的施工面积为5169.604 平方米。海诚阳光公司对鉴定结论无异议；北方世纪公司认为其实际施工面积为8800平方米，鉴定机构未核实现场实测数据。对此，鉴定机构复核认为，北方世纪公司原投标数量为5169.604 平方米，诉讼主张的鉴定数量为6150 平方米，而鉴定异议又认为是8800平方米，在未提供数量变更证据的情况下，仍应采用投标数量。北方世纪公司对该复审结论未提出异议。据此，一审法院判决解除双方间的《装修合同》；在扣除北方世纪公司缴纳的履约保证金40万元外，北方世纪公司赔偿海诚阳光公司修复费940 441.17元及违约金210万元；海诚阳光公司给付工程款6 759 352.3 元，并退还投标保证金10万元；驳回北方世纪公司其他反诉请求。2017年2月20日，北京市第一中级人民法院针对上诉双方作出终审判决，驳回上诉，维持原判。现该判决内容已履行完毕。

另查，石材供应方北京环球华美石材有限公司（以下简称环球华美公司）就拖欠剩余货款事宜，于2018 年提起对北方世纪公司买卖合同纠纷的诉讼。法院审理后认定，除所供石材存在数量短缺、重复计算、厚度不足等问题外，酌情减少报酬10万元外，北方世纪公司仍需向环球华美公司支付3 090 750.3元及相关利息，环球华美公司向北方世纪公司支付延迟供货违约金20万元，驳回双方其他诉讼请求。该案件经二审予以维持，现环球华美公司与北方世纪公司已达成执行和解。

本案审理中，***就其实际完成工程量一节提交结算单，其中，地面结晶面积共计3286.6平方米，墙面结晶面积共计4848平方米，但该结算单无任何一方签字。另，***提交其律师向郭志发进行调查的视频，郭志发自述其系案涉工程的现场负责人，因所供应的石材存在瑕疵，经石材供应方介绍，便将石材结晶工作分包给***，但相关结算等工作应向北方世纪公司主张，对***主张施工数值未予确认。北方世纪公司对前述证据真实性和证明目的均不予认可。***就其完成工程量，还提交环球华美公司的供货单（墙面石材面积7280平方米，地面石材3478平方米），用以辅证其所完成的工程量。北方世纪公司对该证据真实性无异议，但不认可其证明目的。

***曾就本案争议事实提起诉讼，后均撤诉。本次诉讼期间，***还将海诚阳光公司列为被告，在查明海诚阳光公司已付清全部工程款后，***撤回了对海诚阳光公司的起诉。另，经海诚阳光公司和本案到庭当事人共同确认，由北方世纪公司负责施工的案涉工程，在海诚阳光公司与北方世纪公司装饰装修合同纠纷的一审诉讼结束后（2016年）即已被拆除。

一审审理中，郭志发经法院合法传唤，未到庭参加诉讼。

一审法院认为，承包人违法分包的行为无效。本案中，北方世纪公司作为案涉工程的总承包方，其案涉工程的项目经理郭某1之弟郭志发作为现场负责人，将大理石结晶工程分包给并无装修资质的***个人，双方所签《合同书》应属无效。《合同书》虽无北方世纪公司的印章，但从《合同书》甲方处的冠名、对郭志发的调查视频及北方世纪公司最后取得应得工程款等一系列内容分析，郭志发的行为应构成表见代理。北方世纪公司关于诉讼主体的抗辩意见，法院不予采信，该无效合同所产生的法律效果应由北方世纪公司承担。***要求郭志发承担付款责任的请求，缺乏法律依据，法院不予支持。因海诚阳光公司已完成了剩余工程款支付义务，故法院准许***撤回对海诚阳光公司的起诉。

合同无效，并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。关于***是否完成结晶工作及工程量问题，从其他案件质量鉴定结论中可知，北方世纪公司未完成的项目中并不包括石材铺设，故由此可以认定***已完成了结晶工作；而一、二层地面石材开裂、破损的质量问题，并不能证明系结晶工作导致。对于工程量问题，因存在法院在其他案件中认定的数量短缺、重复计算、厚度不足及众所周知的材料损耗等问题，***以石材供应量来佐证其完成工作量的诉请，缺乏事实根据及合理性，法院不予采信。《合同书》中对结晶地面和墙面的工程量虽系预估，但对于长期从事装修工程、具有一定装修经验的郭志发和***来讲，二人对施工面积的预判显然优于常人，且该数值被二人所认可。故根据北方世纪公司认可工程造价中“墙面人造石改天然大理石的工程量”的 5169.604平方米，即可换算出地面结晶的施工量。换言之，以500/2500=？/5169.604，地面结晶数值为1033.9208。再结合单价可知，***完成的地面结晶费用为46 526.44元，墙面结晶费用为103 392.08元，前述共计149 918.52元，扣除已支付的14 000元，剩余款项为135 918.52元。

一审审理中，郭志发经法院合法传唤，未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百四十四条规定，判决：一、北京北方世纪建筑装饰工程有限公司于判决生效后7日内给付***工程款135 918.52 元；二、驳回***其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

***主张可以依据环球华美公司与北方世纪公司另案诉讼中的排版图作为认定***完成工程量的依据，但其并未提交该排版图，且经本院询问***自认未完成排版图中的全部工程量。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

一审判决关于双方合同效力的认定正确，本院予以确认。本案争议为***完成的地面结晶的工程面积。***主张其完成的地面结晶面积为3478平方米，但其提交的结算单显示地面结晶面积为3286.6平方米，一方面该结算单无任何人员签字不能作为认定案件事实的依据，另一方面***自己主张的面积与其提交的证据显示的面积也无法匹配。***就其完成的地面结晶面积未能提交其他证据予以证明。***虽主张可以依据环球华美公司与北方世纪公司另案诉讼中的排版图作为认定***完成工程量的依据，但一方面***未提交该证据，另一方面另案诉讼经法院审理认为环球华美公司提供石材存在数量短缺、重复计算的问题，加之***自认并未完成排版图中的全部工程量，故***主张依据环球华美公司与北方世纪公司确认的排版图作为其完成地面结晶面积的主张无法成立。***认可一审关于墙面结晶面积的认定，本院不持异议。在涉案工程已经被拆除的情况下，一审法院参照双方签订合同约定的墙面、地面工程量面积的比例并结合***完成的墙面结晶面积计算地面结晶面积，处理并无不当，本院予以维持。***未就其主张的地面结晶面积提交充分有效证据予以证明，应当承担不利后果，其关于地面结晶3478平方米的主张，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2021年修正）》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2173元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　赵　悦

审　　判　　员　　　刘佳洁

审　　判　　员　　　张永钢

二〇二二年七月十八日

法　官　助　理　　　杜占石

书　　记　　员　　　明　玥