***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终8072号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月22日出生，汉族，居民，住龙口市。

委托诉讼代理人：林述刚，龙口正威法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月25日出生，汉族，居民，住龙口市。

委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：龙口市汇龙建筑工程公司，住所地山东省烟台市龙口市东莱街道闫家疃村。统一社会信用代码91370681196411702L。

法定代表人：李波，任总经理。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人龙口市汇龙建筑工程公司（以下简称汇龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2021)鲁0681民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销龙口市人民法院(2021)0681民初2288号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人***承担。

事实与理由：一、一审认定事实错误，判决无事实根据。

1、《建设工程施工合同》的原件在被上诉人***手中，不能证明该建设工程就是***施工，***经常到上诉人办公室，并且经上诉人牵线在小栾家疃村盖民房，常找上诉人商量盖房事宜，取走合同是轻而易举的事情。一审据此认定涉案工程系***施工，无法令上诉人折服。

2、涉案工程的施工图纸原件在***手中，证明涉案工程系***施工。庭审中上诉人否认施工图纸系原件，因为常识是：施工图纸必须随工程验收一起交付工程验收单位并据此确认施工中的工程增、减数据。***提供的图纸根本不是现场施工图纸。而一审却认定为施工图纸，令上诉人费解。

3、结算发票保存在龙口市东莱街道财政所，根本没有***签名。***是在受上诉人委托代取发票时，在该发票存根(记账联)上签字(该存根保留在汇龙公司)，只能证明结算发票被***代为取走，不能证明该发票的款项应归其所有，更不能证明涉案工程系***施工。

4、两名证人属于***的雇工，本身具有利害关系，所作证言自相矛盾，更不能作为定案的依据。

5、杨润东的录音证明，首先其不是案件的当事人，也不是案件的代理人，其与上诉人的通话怎么能成为认定事实的证据呢?其次，上诉人与杨润东通话时在外地出差，通话内容根本记不清楚，从庭审提供的录音中可以看出，根本没有肯定的意思表示，且工程价款也对不上。怎么就成了案件事实了呢?

二、本案已经超过诉讼时效。涉案工程早在2014年12月份即竣工，并于2015年4月23日收到结算款36000元，***从未向上诉人追要。***没有提供任何证据证明诉讼时效中止、中断，一审认定未超过诉讼时效，让上诉人实难理解和接受。

三、一审审判程序违法。

本案第一次传票主审法官是田光宇法官，并且主持庭前会议，开庭时更换了刘晓庆法官，并没有通知上诉人。

综上，上诉人认为一审认定本案事实不清，判决错误，请二审查明案件事实，依法作出公正裁判。

***辩称，一、本案诉讼中，被上诉人提交了上诉人与甲方签订的《建设工程施工合同》原件、现场施工图纸、被上诉人签名的涉案工程款发票、涉案工程施工机械费单据、材料费单据及现场施工人员的证言等证据，足以证实被上诉人是涉案工程的实际施工人。

二、工程完工后，因上诉人一直拖欠工程款，被上诉人曾委托杨润东律师向上诉人催收，被上诉人提交的录音证据就是催收过程中的部分通话记录。在通话中，上诉人所谈及的东莱街道改造、好几笔加的、合同是12万拉块钱等均是针对被上诉人持有《建设工程施工合同》中标注的179976元所产生的。179976元与涉案工程中的农房家属楼污水改造工程款90294.64元和农房家属楼道路硬化工程款89681.64元完全对应，更进一步证实上诉人与被上诉人之间存在工程施工合同的事实。

三、工程施工完成后，上诉人一直向被上诉人隐瞒工程已于2017年11月23日、24日完成审查定案的事实。此期间，被上诉人不间断地向上诉人催要工程款，在2019年上诉人还以款项金额不确定为由推诿，直到上诉人起诉后通过申请法院调取涉案工程审定表才最终确定被上诉人施工部分的工程价款为123996.28元。故本案未超过法定诉讼时效期间。

四、田光宇法官在庭前组织过一次证据交换，正式开庭是由刘晓庆法官进行的，程序并不存在违法。

综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。

汇龙公司未答辩，亦未到庭应诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款179976.28元及利息(自起诉之日起至款项实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心所公布的同期贷款市场报价利率计算)，二被告共同承担给付责任；2、判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年10月1日，被告汇龙公司作为承包方，龙口市东莱街道办事处作为发包方，双方就东莱街道老旧小区基础设施改造签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为怡园小区道路硬化、农房家属楼排污管道改造、道路硬化。开工日期为2014年10月1日，竣工日期为2014年11月30日。合同价款为343332.76元，工程款的支付方式和时间：工程开工前发包人支付合同总额20%，价款作为预付款；工程完工验收合格后，支付至财政结算价款的50%；工程完工验收合格一年后一个月内支付总额的20%；工程完工验收合格两年后一个月内结清余款（其他内容略）。《建设工程施工合同》落款处发包方由龙口市东莱街道办事处盖公章，承包方由被告汇龙公司盖公章及被告***盖章。

审理中，被告***陈述其系借用被告汇龙公司资质承揽上述工程，原告对此予以认可。

双方对农房家属楼排污管道改造、道路硬化工程（以下简称涉案工程）的实际施工人存在争议。

原告主张被告***将涉案工程分包给原告施工，双方未签订合同，以上述《建设工程施工合同》原件交付给原告持有为依据，在该合同原件中，被告***在该合同上以手写的形式注明179976.28元，用以约定原告所施工的工程价款。

原告为证明其主张，提交如下证据：

1、《建设工程施工合同》原件；2、涉案工程的施工图纸原件；3、被告汇龙公司于2015年4月23日开具给龙口市东莱街道办事处金额为36000元的工程款发票一张，该发票上有原告本人签名；4、原告施工所产生的部分机械费单据、材料费单据，该单据大部分出具的时间在2014年11月至2014年12月期间，并由曲方正签名确认，其中工程机械租用结算单载明的工程地点为小栾家；5、曲方正和周庆山的证人证言，二人均陈述2014年年底跟着原告在小栾家疃负责污水改造项目以及道路硬化，干了一个多月，于2015年春节前交工。另外，曲方正对上述原告提交的单据上其签名的真实性予以认可；6、2019年11月14日原告的委托代理人杨润东与被告***关于催收涉案工程款录音一份，该录音中杨润东陈述“七万？我看这有个零头，这上面有个数是179976。”被告***陈述“那不是，怎么的呀，那时候东莱街道改造的活都是我的吗，都是我的，他有好几笔，好几笔加的，这个不能乱。一共哈，我给你这么说那个工程就是全干了了，当时合同是12万拉块钱，不可能多了。这都弄错了，你西知道，完了以后呢有些不干的扣了，完了市里又扣了10%，总工程量的10%又扣了，就这么个事……”

被告***则主张其系涉案工程的实际施工人，其将涉案工程安排给龙口市芦头镇中心泊村邢世志施工，但未提交证据予以证明，仅提交了龙口市众力市政工程有限公司出具的被告***自2013年5月至今向该公司购买混凝土的证明，用以证明涉案工程由其负责施工。

经原告申请，法院依法向龙口市东莱街道办事处调取了涉案工程的结算审计报告以及工程款支付凭证。涉案工程于2015年1月22日经过三方竣工验收。2017年7月26日，烟台东方工程造价咨询有限公司接受龙口市财政投资评审中心委托出具了《关于怡园小区道路硬化及农房家属楼排污管道改造、道路硬化工程结算复审情况的报告》，载明工程造价送审值为343332.76元、审定值为268003.98元、核减额为75328.78元，其中怡园小区南北道道路改造工程的工程造价为144007.7元。2017年11月23日、24日，经建设单位、施工单位以及龙口市财政部门三方盖章确认2014年老旧小区怡园小区道路硬化及农房家属楼改造定案价值为268003.98元，建设单位实付工程价款266573.87元（定案价值268003.98元-审查费1430.11元）。

对于原告请求部分的工程价款，被告***主张最终结算额为在审定值268003.98元基础上再扣除10%，实际数额为241200元，然后再扣除怡园小区路面沥青160000元，余款为最终决算数额。原告对上述被告陈述不予认可，主张应以结算报告为准，为123996.28元（268003.98元-144007.7元）。被告未提交证据证明其主张。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告是否为涉案工程的实际施工人；2、涉案工程价款的认定以及二被告对工程款的支付应当如何承担责任；3、是否超过法定诉讼时效期间。

关于焦点一，首先，根据原告提交的施工所产生的机械费单据、材料费单据，该单据载明的施工地点、施工时间均与《建设工程施工合同》中约定的内容一致，且与证人曲方正和周庆山的陈述亦能够相互印证。其次，原告提交的录音材料，被告***陈述“东莱街道改造”、“有好几笔加的”、“当时合同是12万拉块钱”，均系针对原告表述的合同中有“179976”语境下陈述的，且被告***亦未提交证据证明除了涉案工程以外双方之间存在其他合同关系，故依法认定该录音系双方针对涉案工程款结算事宜进行协商。第三、原告提交的合同原件以及通话录音中均表述工程款为179976元，该数额与决算书中的农房家属楼污水改造工程90294.64元、农房家属楼道路硬化工程89681.64元，两处工程款总数正好对应一致。第四、原告提交的被告汇龙公司开具的36000元的发票上有原告本人签名，被告***认可该签名的真实性。同时对于原告持有发包方龙口市东莱街道办事处与被告汇龙公司签订的《建设工程施工合同》原件及涉案工程的施工图纸原件，被告***均未作出合理解释。***主张系实际施工人，并安排他人施工，仅提交龙口市众力市政工程有限公司出具的证明，但该证据无法证明与本案存在关联性。综上，原告提交的上述证据能够形成完整的证据链，亦能够相互印证。故对原告的陈述予以采信，即原告系涉案农房家属楼排污管道改造、道路硬化的实际施工人。

关于焦点二，根据调取的涉案工程的结算报告，原告与被告***对该报告真实性均予以认可，故依法认定该结算报告应作为涉案工程最终结算依据。本案中，被告***主张最终结算额在此审定值的基础还扣除了审定值的10%，但根据经建设单位、施工单位以及龙口市财政部门三方盖章确认的实付工程款为审定值扣除审查费，且被告***亦未提交证据予以佐证，故对被告***的主张不予采信，依法认定涉案工程价款为123996.28元（268003.98元-144007.7元）。

庭审中，原、被告一致认可被告***系借用汇龙公司资质承揽涉案工程，现涉案工程已于2015年1月22日竣工验收，发包方与被告***亦结算完毕，故原告作为实际施工人请求被告***支付工程款，合理部分，予以支持。通过当事人陈述及相关证据可以认定，原告在涉案工程施工之前以及工程结算时均系与被告***磋商、联系，即本案中就涉案工程与原告建立合同关系的是被告***。被告汇龙公司出借资质的行为，有违建筑法的相关规定，但对于是否需要与借用方共同承担给付工程款责任，法律并无明确规定，在此情况下应恪守合同相对性原则，故原告要求被告汇龙公司承担共同付款责任，依法不予支持。综上，被告***应向原告支付工程款123996.28元，利息应以123996.28元为基数，自2021年4月2日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于焦点三，被告***主张原告请求支付工程款已超过诉讼时效。涉案工程于2015年1月22日竣工验收，于2017年7月26日出具结算报告，于2017年11月23日、24日审查定案，且根据前述2019年11月14日原告方代理人与被告***的录音内容，可以认定原告与被告***协商工程款支付事宜，被告以数额不确定未予以支付，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效，对被告***的该项抗辩理由，不予采信。

综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内给付原告***工程款123996.28元及利息（以123996.28元为基数，自2021年4月2日起至实际给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由原告***负担1213元，由被告***负担2687元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，依据***提交的证据，一审认定涉案工程的实际施工人为***，事实清楚。***上诉主张其为涉案工程的实际施工人，证据不足，依法不予支持。依据2017年涉案工程审查定案，及2019年***催款时***仍主张工程款不确定不予支付的事实，一审认定本案未超过法定诉讼时效期间，事实清楚。***上诉主张本案超过法定诉讼时效期间，证据不足，依法不予支持。一审庭审时，***未提出程序问题。***上诉主张一审程序违法，无事实依据和法律依据，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2780元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十二月十一日

书记员　张洪建