某某与某某、原审被告郴州市新世纪园林景观工程有限公司、某某案外人执行异议之诉二审民事裁定书

湖南省郴州市中级人民法院

民事裁定书

（2019）湘10民终3044号

上诉人（原审原告）：**，女，1979年9月12日出生。

委托诉讼代理人**，湖南瀛森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1964年7月16日出生。

委托诉讼代理人：刘纯，湖南众望归律师事务所律师。

原审被告郴州市新世纪园林景观工程有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

原审被告***，男，1958年10月29日出生。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告郴州市新世纪园林景观工程有限公司（以下简称新世纪公司）、******执行异议之诉一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初2914号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：1.**一审的第一项诉请是对执行行为提出异议之诉，第二项诉请是对执行标的所有权提出异议之诉，一审法院在向**释明时，应告知第一项诉请采用申请复议途径进行救济，并建议撤回该项诉请，而不是让**在两个诉请中进行选择，因一审法院释明不清晰，导致**做出错误选择。一审法院可就**的第二项诉请作出判决，不应简单地驳回起诉。2.（2019）湘1002执异65号执行裁定(以下简称65号执行裁定)越权作出执行分配方案，剥夺了**对执行分配方案的诉讼权利，一审裁定对此未予指正不当。3.**将新世纪公司、***列为第三人，而一审法院将其列为被告不当，程序违法。

***辩称，1.***的案件查封、冻结涉案房产及涉案执行款在前。2.执行优先权是优先分配的问题，**可以提出参与执行分配，但是**在一审法院尚未对执行款项进行处理的情况下，就提出执行异议问题过早。3.**诉请将涉案执行款判决给自己，没有经过执行异议的前置程序，一审法院释明后，**应撤回起诉。4.新世纪公司、***在一审中未发表意见，一审法院将其列为被告符合法律规定。

新世纪公司、***述称，***起诉在后。

**向一审法院起诉请求：1.请求撤销一审法院在执行***案件中对湖南省郴州市中级人民法院（以下简称郴州中院）下发的扣划郴州市公安局交警支队对新世纪公司抵债的郴州市香雪西路驾校段南侧挡土墙的门面因被收回和装修补偿款3,136,105.89元的《工作关系函》执行行为；2.请求确认一审法院扣留的新世纪公司工程款抵债的门面收回和装修补偿款共3,136,105.89元归**所有。

一审审查认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”本案中，**的诉讼请求为：1.请求撤销一审法院在执行***案件中对郴州中院下发的扣划郴州市公安局交警支队对新世纪公司抵债的郴州市香雪西路驾校段南侧挡土墙的门面因被收回和装修补偿款3,136,105.89元的《工作关系函》执行行为；2.请求确认一审法院扣留的新世纪公司工程款抵债的门面收回和装修补偿款共3,136,105.89元归**所有。本案前置程序作出的65号执行裁定中查明的事实体现双方争议的是执行过程中的执行行为，**在民事起诉状的事实与理由中表述，上述工程款的所有权为新世纪公司所有。上述查明事实表现**的主张有相悖之处，程序的适用也有不符合法律规定之处，故此，该院依法对**进行释明，**仍坚持本案系对执行行为的异议，并对上述工程款确认只是主张执行优先权，而不是所有权。**的异议经驳回后，救济途径应为提起复议，而不是提起诉讼，65号执行裁定告知救济途径有误。另,只有执行标的的异议可以适用诉讼程序救济，确权之诉才可以一并提起，执行行为的异议不能适用诉讼程序救济，确权之诉只能另行起诉，**并不主张对执行标的的所有权，其真实意思表示也与诉请不符。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条第二项的规定，裁定：“驳回**的起诉。本案受理费31,889元，退还**。”

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明：2019年3月，*****对申请执行人***与被执行人新世纪公司、***民间借贷纠纷一案的涉案执行行为不服，向一审法院提出书面异议，请求：1.撤销对郴州中院下发的扣划郴州市公安局交警支队关于郴州市香雪西路驾校段南侧挡土墙的门面因被收回和装修补偿款3,136,105.89元的《工作关系函》执行行为；2.请求将该款项执行给**。2019年4月29日，一审法院作出65号执行裁定：“驳回异议人**的异议请求。***、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”**不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。2.一审法院于2019年7月3日就**的诉讼请求向其进行释明，并制作《释明笔录》，告知**应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定主张权利。**陈述：其第一项诉请是对执行行为有异议，第二项诉请是主张对执行标的的优先权，执行标的所有权属于被执行人；**的本意是想向法院申请复议，但是65号执行裁定告知其提起诉讼，故只能提起本案诉讼。3.本院于2019年8月29日就本案进行公开询问，**、***陈述：一审法院对涉案执行款未作出执行分配方案；**陈述：**对涉案执行款3,136,105.89元不主张所有权，但是65号执行裁定将执行分配方案进行了确定，对该裁定确定的执行分配内容不服。

本院审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定，***对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定第二项规定，***提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。本案中,从**的一审诉讼请求及一审法院制作的《释明笔录》可知，**对执行标的即3,136,105.89元并不主张所有权,只是对涉案《工作关系函》执行行为有异议，并主张对执行标的优先权。对此，**向一审法院提出书面异议，一审法院作出65号执行裁定，驳回**的异议请求，并告知如对该裁定不服，认为与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起诉讼。**不服65号执行裁定，认为与原判决、裁定无关，遂提起本案诉讼。根据上述法律规定，**如不服65号执行裁定，应当自该裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，而不应提起本案诉讼。**提起本案诉讼不符合上述法律规定的起诉条件，一审据此裁定驳回**的起诉并无不当。**主张，65号执行裁定越权作出执行分配方案，剥夺了其对执行分配方案的诉讼权利。**可就该主张依法向上一级人民法院申请复议，由上一级法院依法作出裁定。**还主张，一审法院将新世纪公司、***列为被告不当，程序违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定，***提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对***异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对***异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，新世纪公司、***在一审中并未明确表示是否反对***异议，一审在此情况下将其列为共同被告，与法无悖。**的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长戴**

审判员***

审判员*群

二〇一九年九月四日

法官助理***

书记员吴瑾

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。