黑龙江正丰建筑装饰工程有限公司、天津市竣晟特种工程有限责任公司哈尔滨分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***中级人民法院

民事判决书

(2018)黑01民终4632号

上诉人（原审被告）：黑龙江正丰建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区景阳街178号9-10号A座。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，女，1980年6月19日出生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市香坊区。

委托诉讼代理人：***，黑龙江博名律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津市竣晟特种工程有限责任公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市南岗区黄河路绿园小区B区10栋1单元202室。

负责人：管晓杰，女，1967年1月31日出生，该公司经理，住哈尔滨市平房区。

委托诉讼代理人：***，男，1966年6月16日出生，汉族，该单位技术员，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：闫铭钊，黑龙江龙信达律师事务所律师。

上诉人黑龙江正丰建筑装饰工程有限公司（以下简称正丰公司）因与被上诉人天津市竣晟特种工程有限责任公司哈尔滨分公司（以下***哈分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服***南岗区人民法院（2015）南民三商初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正丰公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人竣晟哈分公司代表人***及其委托诉讼代理人***、闫铭钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正丰公司上诉请求：撤销一审判决，对本案发回重审或查明事实后改判。理由：一、竣晟哈分公司实际施工量这一关键案件事实一审法院没有查清，竣晟哈分公司也没有举示证据证明鉴定意见书所依据的工程量全部由其施工，应当由竣晟哈分公司承担举证不能的后果。二、对于正丰公司一审提出的反诉请求，一审法院没有明确告知正丰公司是否受理，正丰公司认为其提出的反诉请求应当与本诉合并审理，一审法院没有审理属程序错误，本案应当发回重审。三、哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司出具的（2017）第353号鉴定意见书严重违反鉴定规则及正常程序，该鉴定意见及结论不能作为本案定案依据，二审法院应当依法撤销该鉴定意见。

竣晟哈分公司答辩称：正丰公司上诉请求缺少事实及法律依据，应驳回其上诉，维持一审判决。一、一审中竣晟哈分公司向法院提交了施工图纸、设计变更、现场签证、施工内业，其中施工内业中包括正丰公司全部施工项目并加盖了双方公章，鉴定机构依此作出鉴定意见，一审实际查明了正丰公司实际工程量。二、鉴定结论客观真实，可以作为审理案件的依据。鉴定机构经过法院备案审核，有资质作为本案鉴定人。三、鉴定人员出庭接受质询并不存在主观臆断情形。双方合同约定报价不包括楼梯拆除及重做工程，且案涉工程存在重大设计变更、工程量增加事项，认定竣晟哈分公司完成全部工程不存在认定事实错误。

竣晟哈分公司向一审法院起诉请求：正丰公司给付工程款2326141.98元及利息（自2013年11月1日起至实际给付日之止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2013年6月30日，竣晟哈分公司与正丰公司签订《建筑工程施工分包合同》一份，约定正丰公司将南岗人社局综合服务大厦改扩建项目工程分包给竣晟哈分公司，承包范围及内容“施工图中拆除工程、加固工程、原承重墙、*拆除及墙体开洞封堵。施工图纸以外内容需重计”；工程采用“包工料消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到的本分包合同内容、包甲方对业主的承诺和业主对甲方所做的规定、约束等”的包干方式；工程于2013年7月1日开工，至2013年9月15日竣工，共76个工作日；工期延误时，竣晟哈分公司须向正丰公司支付违约金，违约金为每延误一天，按本工程总价的3‰计算，按天累计；工程价款暂定为2800000元（本报价不含综合楼楼梯拆除及重做费用，另计工程量必须手续健全）；工程计价方式为固定单价（竣工验收后按实际发生工程量清单结算），计价方式中包括工程税金、发票；工程结算单由竣晟哈分公司在分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交正丰公司进行审核，审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由正丰公司提交业主单位，经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据；工程款的支付按正丰公司与业主约定的付款方式，具体付款比例约定为每月拨款一次共2次，每次按工程的70%给付，正丰公司收到业主工程款后，在扣除约定的款项后，余款作为支付竣晟哈分公司的工程款，并在5个工作日内以支票形式支付竣晟哈分公司；合同预留工程保修金为合同总价（如已结算，按结算总价）的5%等条款。合同签订后，竣晟哈分公司开始进行施工，施工过程中对于工程量有所更改。正丰公司向竣晟哈分公司支付工程款1350000元，余款并未支付。庭审中，竣晟哈分公司申请对案涉工程进行司法鉴定。2017年8月20日，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司制作鉴定意见书一份，鉴定结论为“南岗区人社局综合服务大厦改扩建项目施工图中拆除、加固等工程申请人（竣晟哈分公司）实际施工内容工程价款为3446631.31元，根据合同7.2条规定，甲方（正丰公司）代缴一切政府规定应缴费用，扣除税金、规费后申请人应得款项为3199955.18元（工程量见结算书）”。另查明，竣晟哈分公司为本次诉讼支付鉴定费72000元、保全费5000元。

一审法院认为：正丰公司与竣晟哈分公司就建设工程分包事宜签订《建筑工程施工分包合同》，系双方真实意思的表示，合同合法、有效。正丰公司应及时偿付竣晟哈分公司工程款，但其并未依约履行，已侵犯了竣晟哈分公司的合法权益，对纠纷的产生应负全部责任。正丰公司关于本案是依据“招投标”的方式确定的建设工程，竣晟哈分公司投标工程的固定价款为2800000余元，应当依照工程建设的实际施工量计算施工款项的辩解意见，一审法院认为，双方签订的《建筑工程施工分包合同》约定“工程价款暂定为2800000元（本报价不含综合楼楼梯拆除及重做费用，另计工程量必须手续健全）”，则案涉工程价款并非固定价格，工程价款存在增、减的可能，竣晟哈分公司向鉴定机构提供其实际施工的相关材料，正丰公司虽提出质疑，但未提供相反证据予以证实其主张，对于竣晟哈分公司实际施工的工程量及工程价款应当以鉴定机构认定为准，故该辩解意见，无事实依据，一审法院不予采纳；关于应当按照财政审计确定的金额给付工程款的辩解意见，一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，本案中，竣晟哈分公司履行了合同义务，向正丰公司主张权利并无不当，作为合同相对方的正丰公司应当支付相应价款，是否进行财政审计与竣晟哈分公司无关，故正丰公司该辩解意见，无法律依据，一审法院不予采纳。关于竣晟哈分公司要求正丰公司给付工程款2326141.98元的诉讼请求，一审法院认为，司法鉴定书认定“扣除税金、规费后申请人应得款项为3199955.18元”，正丰公司已经给付1350000元工程款，则正丰公司尚欠工程款应为1849955.18元；竣晟哈分公司要求正丰公司给付工程款自2013年11月1日起至实际给付日之止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失诉讼请求，一审法院认为，利息从应付工程价款之日计付，本案中，因案涉工程存在增加项目，故对付款时间约定不明，则建筑工程已实际交付的，为交付之日起算利息，竣晟哈分公司于2013年11月8日交付其施工工程项目，故一审法院依法将利息损失调整为自2013年11月8日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述，竣晟哈分公司要求正丰公司给付工程款1849955.18元及利息损失（自2013年11月8日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算），符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项规定，判决如下：一、正丰公司于本判决生效之日起十日内给付竣晟哈分公司工程款1849955.18元；二、正丰公司于本判决生效之日起十日内偿付竣晟哈分公司上述工程款的利息（自2013年11月8日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费27470元，由竣晟哈分公司负担6020元，正丰公司负担21450元；竣晟哈分公司预交的鉴定费72000元，由正丰公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

正丰公司向本院提交如下证据：证据一、南岗区人社局监理公司出具的通知书和监理通知各一份。意在证明：因竣晟哈分公司至今没有报送其施工的竣工图及竣工内业。已经严重影响了涉案工程的结算评审工作。建设方人社局和监理公司向正丰公司发函要求尽快报送涉案工程的竣工图及竣工内业。也能证明是因竣晟哈分公司违约没有按照合同约定向正丰公司报送竣工图及竣工内业等竣工资料直接导致整体工程无法竣工验收，无法进行最终的财政评审。证据二、竣晟哈分公司负责人***于2016年6月22日出具的收条两份。意在证明：此两份收据是在一审诉讼过程中经一审法院调解竣晟哈分公司将提交给正丰公司不完整的施工内业取回补正，已利双方达成和解，但竣晟哈分公司收回其上报的不完整施工内业后利用正丰公司在其上加盖的公章，进行司法鉴定，正丰公司认为一审法院主持双方调解要求正丰公司返还竣晟哈分公司上交的不完整的施工内业其目的是为了完成司法鉴定，并将其中正丰公司加盖公章的部分做出了不利于正丰公司的认定。但本案的客观事实是竣晟哈分公司于2016年6月22日取回其向正丰公司上报的不完整的施工内业后至今没有再向正丰公司上交其施工部分的施工内业及竣工内业、竣工图等能够进行工程结算的内业资料。致使包括涉案工程在内的全部工程无法完成竣工验收和最终结算的财务审计，是竣晟哈分公司违约行为形成，因此竣晟哈分公司要求正丰公司支付工程款的条件没有成就。证据三、建设工程造价员***的执业资格章。意在证明：***具有职业资质，用以补强其一审举示的证据五。

竣晟哈分公司质证意见：对证据一真实性存有异议，涉案工程未通过评审违约责任并不在于竣晟哈分公司，竣晟哈分公司在一审诉讼前就已经向正丰公司提交了施工内业，后期正丰公司将施工内业返还给竣晟哈分公司，关于竣工图纸是因正丰公司仅向竣晟哈分公司提交了一套施工图纸，导致竣晟哈分公司无法制作竣工图纸。因工程的特殊性工程施工期间有重大变更，竣工图无法进行描述和画图，实际施工内容与图纸相符度存在较大差异，无法利用原图制作竣工图。对证据二真实性无异议，对证明问题有异议，该证据不是二审的新证据，该证据可以证明涉案工程施工内业竣晟哈分公司已向正丰公司实际提交，且正丰公司认可施工内业内容，施工内业所反映的确实为涉案工程的全部工程量。对证据三的真实性及证明内容有异议，该印章不能证明***是否具有执业资格，应当提供其相应的执业资格证书。一审正丰公司证据五结算清单是正丰公司单方制作形成的，***也为正丰公司的工作人员，因此该证据不具有证明效力。

本院认证意见为：竣晟哈分公司对正丰公司举示的证据二的真实性没有异议，对证据一、三的真实性虽提出异议，但证据一有出具部门加盖公章，证据三进行了印章与印文当庭核对，故本院对正丰公司所举示证据的真实性予以确认。该三份证据是否具有证明待证问题的效力本院结合各方当事人于一审举示的证据予以综合评判。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于正丰公司上诉主张本案一审存在违反法律程序问题。经审查一审卷宗中并无正丰公司就本案提出反诉及交纳反诉费用等相关手续，其该项主张不能成立。

关于一审委托鉴定意见应否作为本案定案依据问题。双方在合同第五条工程价款5.7中约定“本工程结算单由乙方（竣晟哈分公司）在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方（正丰公司）进行审核，审核无误后在整体工程竣工验收合格后28天内由甲方提交业主单位，经业主及审价单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。”该约定确定了双方首先对工程进行结算，然后再由总发包方及第三方单位进一步对结算内容进行审核确认的结算框架。在此框架下，因结算及审核的完成涉及竣晟哈分公司向正丰公司及正丰公司向总发包方主张工程款的切实合同利益，正丰公司作为竣晟哈分公司与总发包方之间的连接点，负有积极促成双方结算及与总发包方、第三方审核单位协调确认的合同义务。正丰公司对竣晟哈分公司提交的施工图纸、内业资料提出质疑，认为其不是符合条件的竣工图纸与竣工内业，拒绝对此予以确认并依此决算。针对此，正丰公司应承担证明其异议成立并基于此提出合理结算方案的举证责任，但正丰公司在诉讼中所举示的证据未能达到此证明效力，一审法院认定导致结算及审核不能完成的责任应由正丰公司承担并依据竣晟哈分公司所提交的证据委托鉴定得当，正丰公司以同一理由对鉴定意见提出的异议不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，一审法院对该鉴定意见予以采信亦无不当。

综上，正丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26835元，由黑龙江正丰建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员**

二〇一八年八月三日

法官助理***

书记员周小倩