某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民事判决书 （2023）青01民终1955号 上诉人（原审原告）：***，男，1985年2月15日出生，汉族，住福建省寿宁县。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1990年11月16日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。 委托诉讼代理人：***，青海正坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海正坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建舜天绿艺园林工程有限公司，住所：福建省泉州市丰泽区东海黎明大学大门内东边。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：青海世纪置业投资有限公司，住所：青海省西宁市城中区饮马街37号1号楼37-1室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 上诉人***、上诉人***因与被上诉人福建舜天绿艺园林工程有限公司（以下简称福建舜天公司）、青海世纪置业投资有限公司（以下简称世纪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：改判由***及福建舜天公司共同承担付款责任54万元，由青海世纪置业公司在未付工程款范围内承担付款责任。事实与理由：1．原审法院判决证据不足，应当予以改判。根据原审法院查明的案件事实以及***与***之间签订的施工合同得知，双方之间签订的合同并没有约定工程质保金。在此情形下，按照正常的逻辑处理方式为对于需要修复平整部分进行司法鉴定，以显公正。但在司法鉴定过程中由于***的原因，未向法庭提交相应的鉴定检材，导致无法完成鉴定，由此造成的不利后果应当由***自行承担。或者另一种处理方式为***自行对需要维修平整的部分进行维修，其产生的费用向***另行主张。而原审法院却参照世纪置业公司与福建舜天公司之间约定的质保金的二倍予以扣除，缺乏证据支撑，更缺乏法律依据，应当予以改判。2．原审法院适用法律错误。***与福建舜天公司之间存在挂靠关系，***也认可这一事实，构成自认，***与福建舜天公司应当对***承担连带付款责任。其次，根据法庭查明的案件事实，世纪置业公司作为工程发包方，尚欠工程款75万有余，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四之规定，人民法院在查明发包人欠付的工程款后，判决在其欠付的工程款范围内承担付款责任。该条并不以双方之间的结算为依据，原审法院以世纪置业公司与福建舜天公司之间未结算为由，判决世纪置业公司不承担付款责任，法律适用错误。 ***辩称，对于参照质保金的二倍予以扣除的问题，是因为***与***之间对此没有明确约定，实际上***要承担的不仅为质保金的质保义务，而是应该履行完成项目并且保证施工质量合格、通过验收。所以我们也同样认为按3％计算质保金并扣除质保金的二倍不当，因为这使对方承担的义务太低。因为对方没有达到整个的付款条件，所以我们不应该给他支付剩余工程款。 世纪置业公司辩称，一审法院认定的案件事实清楚，证据确实充分，判决世纪置业公司不承担责任符合法律规定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人和违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。暂且不论***是不是本案的实际施工人，世纪置业公司承担向实际施工人支付款项责任的前提是查明世纪置业公司和福建舜天公司之间的工程款数额。现世纪置业公司和福建舜天公司之间尚未进行结算、没有进行竣工验收，工程价款数额不明确，在不明确的情况下，法院判决世纪置业公司不承担相应的责任适用法律正确。 福建舜天公司未进行答辩。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回***的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***、世纪置业公司承担。事实与理由：1．涉案项目施工依据明确，***施工未达到质量要求。一审中***辩称未收到项目图纸，质量已达到双方约定要求，但双方签订的《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》并未涉及项目具体内容。涉案项目造型设计独特、多样化，***不依照现场图纸仅靠自身创意无法完成施工。2020年7月3日***将《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程施工合同》发送给***报价。故《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程施工合同》及项目图纸中的质量要求应为涉案项目的施工依据。两份文件均约定主材使用2.5mm厚度铝板，***明知质量要求却擅自使用1.5mm厚度铝板，导致涉案项目存在主材规格、尺寸与图纸不符等严重质量问题，达不到验收使用标准。2．原审法院在认可***施工项目存在严重质量问题下，以涉案项目位于琉金岁月小区必经之路认定“视为原告所施工项目已经实际投入使用”系事实认定不清。首先，涉案项目位于开阔的公共道路，是进入小区的过道，项目在未启动及在建时均有人行走，原审法院不应简单以人经过为标准，判定涉案项目已验收使用。***与***是基于对项目位置特殊性的考量，才约定需经过验收后才达全部付款条件。其次，涉案项目未能验收原因是存在严重质量问题，世纪置业公司多次发下《告知函》要求整改，***拒不配合，使工程达不到验收标准。案涉工程存在主材铝板厚度薄于要求厚度、格栅材料与图纸要求不符、顶棚漏水、格栅平整度差、花窗无法旋转、艺术夹绢装饰未安装等严重质量问题，原审法院认定涉案项目可视为验收使用事实认定不清。再次，一审中***再三要求进行质量鉴定以明确涉案项目质量问题，但原审法院以没有检材为由拒绝提起鉴定，并要求***撤回质量鉴定申请，致使***合法权益因鉴定程序错误不得保护。3．原审法院酌定在欠付工程款中仅扣除3％质保金的2倍，没有法律依据。***并非仅履行质保义务，而应履行完成项目并保证施工质量合格通过验收的义务。现其不仅未完成全部工程项目，已完部分还存在严重质量问题，在世纪置业公司及***多次通知其整改后仍拒不配合，致使涉案项目达不到验收标准。如仅以3％质保金2倍扣除工程款，会使***因偷工减料得利，也对***不公，且该判决结果没有合同依据及法律依据。 ***辩称，1．双方并没有约定扣除工程质保金，原审法院扣除6％的质保金过高，***与***之间的合同价款为152万元，对于使用的材料应该达成约定；2．福建舜天公司和世纪置业公司之间的合同***并不清楚，该合同不能约束***，***没有义务去履行该合同；3．后期世纪置业公司向***送达的整改通知仅提及案涉工程存在漆面返锈和面部不平并没有提及铝板厚度达不到要求等材质问题；4．原审期间法官在代理人的陪同下到涉案现场进行了查证，当时涉案现场已经完全投入使用，该工程作为世纪置业公司售楼部的门面，买房人除了从涉案工程前往售楼部之外还可以通过侧门到达，但到今天为止涉案工程依旧是大门敞开，并没有相应的作业人员进行施工，也没有进行封闭施工，可以断定涉案工程已经投入使用；5．福建舜天公司及世纪置业公司之间没有完成验收并非由***导致，福建舜天公司总包的工程中除了涉案工程之外，还包含其他园林绿化工程，没有通过验收是其他绿化工程导致，与涉案工程并无直接关系；6．一审中世纪置业公司表明了对案涉工程按照最初道路规划进行拆除的打算，所以涉案工程也应该视为投入使用。 世纪置业公司辩称，***的上诉请求以及事实理由跟世纪置业公司没有直接关系。世纪置业公司发出的告知函是发给了福建舜天公司并没有发给***，2022年9月28日世纪置业公司向福建舜天公司送达的告知函当中记载涉案工程存在14个问题，其中包括材料问题、质量问题、施工工艺问题。 福建舜天公司未陈述相关意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、福建舜天公司、世纪置业公司支付***剩余工程款540000元；2．判令***、福建舜天公司、世纪置业公司支付逾期付款利息28081元；3．判令***、福建舜天公司、世纪置业公司承担本案诉讼费用。后***变更起诉请求为：1．判令***、福建舜天公司、世纪置业公司支付***剩余工程款536140元；2．判令***、福建舜天公司、世纪置业公司按照年利率3.85％支付逾期付款利息45044元，计算时间为2020年10月1日至2023年1月1日，并计算至实际付款之日；3．***、福建舜天公司、世纪置业公司承担本案诉讼费用。庭审中，其明确诉求为：***和福建舜天公司承担共同给付的责任，世纪置业公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：世纪置业公司作为甲方与福建舜天公司作为乙方签订《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程》，约定：工程名称为西宁三毛厂项目示范区园林景观工程；工程内容为西宁三毛厂项目示范区园林景观工程；工程承包方式为总价包干合同，包干合同总价为3195000元；工程款（进度款）支付中4.3经甲方竣工合格后并办理完结算后，甲方向乙方支付至结算价款的97％，4.4结算审定总价的3％作为工程保修金，竣工验收合格满二年质保期后30天内扣除保修期间甲方自行或另行委托维修的费用后退还（不计息）等。2020年7月5日，***作为乙方与***作为甲方就西宁市恒涛流金岁月展示区铝单板及骨架、格栅、不锈钢雕塑安装等工程达成合意，签订《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》，约定：包工方式为包工包料；工程总价为1520000元，最终结算以总价量计算，不另出结算单；付款方式为全部安装完毕后付总款80％，交工验收后付20％，质保期为一年，到期后10个工作日付清。经庭审核实，***与***均认可该合同实际签订时间并非为2020年7月5日，而系***施工结束后，双方协商签订的。在合同履行过程中，世纪置业公司向福建舜天公司陆续发送《告知函》。具体情况为：2020年8月6日，《告知函》载明现场钢结构施工严重影响铝板放样加工，材料无法满足现场施工进度，导致工期滞后要求解决；2020年8月10日，《告知函》载明工期滞后进行罚款处罚；2020年8月19日，《告知函》载明地面石材存在色差且污渍处理不规范等问题，未提及主材及铝板厚度问题；2020年8月25日，《告知函》载明存在廊架檐口面板拼接平整度严重不合格等问题，未提及主材及铝板厚度问题；2020年8月31日，《告知函》载明存在大门收缝胶色差严重等问题，未提及主材及铝板厚度问题；2020年9月8日，《告知函》载明存在部分地面石材缝隙超出设计要求等问题，未提及主材及铝板厚度问题；2020年9月27日，《告知函》载明定于2020年10月1日正式开放示范区，要求尽快整改；2020年11月8日，《告知函》载明示范区已经正式开放，但存在回廊结构及部分地面石材存在诸多质量问题且观感质量极差，尤其是回廊面板涂饰面不均匀、板材拼接缝处理不规范、胶缝饱满度及平整度不合格等；2020年11月13日，《告知函》载明其公司在现场巡视过程中发现回廊面格栅进场材料为铁制方管，根据设计图纸应当为铝合金方管，要求对不符的所有格栅型材清理退场；2020年11月15日，《告知函》载明清理回廊格栅所用材料，逾期认定为不合格项目。2021年7月2日，世纪置业公司组织其各部门人员进行验收形成会议纪要，载明：钢构部分存在廊架金属构件有返绣现象，廊架个别花窗无法正常旋转，廊架屋面存在漏水情况，廊架夹娟玻璃未安装，廊架檐口局部不平整，漆面观感局部较差；2021年7月23日，《告知函》载明：1．部分廊架铝板平整度较差，钢架焊接接口不平整，部分面板错缝至今未处理，部分铝板面漆不均观感差；2．大门顶棚漏水问题至今未处理；3．现场廊架铝板厚度和合同约定厚度不一致：墙面装饰旋转格栅与合同约定不符（设计及合同约定为铝合金格栅）且格栅生锈返绣观感极差，部分格栅无法正常按照设计要求旋转，艺术夹娟装饰板未按设计安装；2022年9月28日，《告知函》中载明14个质量问题。 另查明，在合同履行期间，***收到***给付工程款800000元。2019年1月14日至2021年4月26日期间，世纪置业公司向福建舜天公司支付工程款2250000元。2021年4月29日，***雇佣农民工班组收到劳务工资183860元。 一审法院认为，一、本案案件性质为承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷的问题。***认为本案为建设工程施工合同纠纷，***、福建舜天公司、世纪置业公司认为本案应当为承揽合同纠纷。一审法院认为，首先，本案中***与***签订的合同名称为《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》；其次，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，其区别与一般承揽合同的特征在于是否对施工资质提出要求或经相关行政部门的监管，本案中，***实际施工的项目主要为园林景观，其并非单纯的加工制作后放置案涉项目所在地，而系其自行负责将材料运至施工现场后雇佣施工人员现场进行搭建、焊接、喷涂面漆等活动，此项施工应当由具备施工资质的单位开展，而非个人，故符合建设工程施工合同的基本特征，本案案件性质应当定性为建设工程施工合同纠纷。二、***所施工项目是否已经投入使用的问题。***认为其所施工项目已经于2020年10月交付使用。***认为案涉项目并未经验收亦未实际投入使用，案涉项目为园林景观工程，位于世纪置业公司所开发项目及售房的必经之处，不能认定为已经实际投入使用。一审法院认为，据2020年11月8日的《告知函》可知示范区已经正式开放，案涉项目系世纪置业公司开发建设项目流金岁月小区的展示区，为必经之路，则在其售房过程中，对于业主而言势必作为了购买房屋的观感因素，发挥了园林景观的观赏作用，如认为园林景观的质量极差无法发挥园林景观的功效亦可另行开发道路以供使用，然自***交付后，世纪置业公司虽发出多份《告知函》，在未予解决《告知函》中存在的问题时，其并未委托第三方进行修复，且根据其所述，案涉工程已有按照最初道路规划进行拆除的打算，故应视为***所施工项目已经实际投入使用。一审法院认为，世纪置业公司作为发包人与福建舜天公司作为承包人签订《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程》，***自称挂靠福建舜天公司负责管理项目施工，后***将总包园林景观工程的部分分包给***并签订《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》，该合同因***并无施工资质，故应当认定为无效合同，现案涉项目已经交付使用，***作为合同相对方，理应承担支付工程款的义务，据庭审查明事实可知，双方约定合同总价款为1520000元，已付工程款为983860元，剩余未付工程款为536140元，鉴于案涉项目虽已投入使用，但至起诉时确实存在廊架平整度较差、廊架夹娟玻璃未安装等问题，故不应免除***应负的保修义务，综合考虑案涉项目实际施工情况，基于公平角度及有效及时解决双方的纠纷，一审法院酌定在欠付工程款中扣除3％质保金（参照总包合同）的2倍，即1520000元＊3％＊2=91200元，剩余未付工程款为444940元，对此***应予以支付，对***主张的逾期利息，结合其施工的实际情况，法院不予支持。关于福建舜天公司是否承担给付责任的问题，首先，福建舜天公司与***之间并无直接合同关系，其次，建设工程是劳务物化的成果，世纪置业公司作为发包人系该劳务物化成果的最终享有者，而非福建舜天公司，且福建舜天公司并未占有发包方支付的工程款，故其不应承担给付责任。关于本案中世纪置业公司是否应在其欠付工程款范围内承担给付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条可知人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，据***、福建舜天公司、世纪置业公司的陈述及法院确认的有效证据，世纪置业公司与福建舜天公司约定合同总价为3190000元，已付工程款2250000元及劳务工资183680元，但因双方之间并未进行最终的验收和结算，故无法确定应付工程款、是否欠付工程款或欠付工程款的具体数额，***作为主张权利一方，对此负有举证责任，但其并未提供有效证据予以佐证，应承担举证不利的法律后果，故对其要求世纪置业公司承担给付工程款的诉讼请求，法院不予支持。另需要说明，***辩称***未按约定使用相应主材及型号的意见，因***与***之间签订的合同并未对此进行明确约定，且***并未提交有效证据加以证明双方约定的主材及型号，故对其辩解意见，不予支持；关于本案中***基于***的施工情况提出修复费用的鉴定申请，但因其在法院指定的期间内未如期提交可用于鉴定的检材，故未对本案修复费用进行鉴定。综上，判决：一、被告***于本判决生效之日起十五日内向原告***支付欠付工程款444940元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费9612元，由***负担7974元，另1638元由***负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 对一审法院认定的事实，除***提出没有收到2021年7月2日会议纪要、2021年7月23日、2022年9月28日告知函外，各方当事人均无其他异议。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 二审另查明，***在一审中主张“该工程的发包方系被告世纪置业公司，该公司将涉案工程发包给被告福建舜天公司并签订《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程》，进而被告福建舜天公司又将涉案工程分包给被告***，由被告***再次分包给原告进行施工”。 一审中经释明，***曾提出申请对案涉工程量及工程质量进行鉴定，***亦提出申请对案涉工程质量进行鉴定。后于2022年6月8日，***、***向一审法院申请撤回上述鉴定申请，随后并提交了撤回鉴定申请书。2022年6月13日，***向一审法院提交工程质量修复费用鉴定申请书。后在一审法院委托鉴定过程中，***逾期未提交相关鉴定材料，鉴定遂终止。 另，***在二审中陈述“福建舜天公司对于该项目的具体内容是不知情的，然后也没有占用过工程款”。 根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1．***应否支付***工程款及相关数额如何确定的问题；2．福建舜天公司及世纪置业公司应否承担工程款给付责任的问题；3．***主张的逾期付款利息应否支持的问题。 关于***应否支付***工程款及相关数额如何确定的问题。本院认为，在案2020年9月27日《告知函》载明“定于2020年10月1日正式开放示范区……”，2020年11月8日《告知函》载明“示范区已经正式开放，但……”且***对于世纪置业公司于2021年7月2日组织人员进行验收的事实也未提出异议，结合案涉项目所处位置等具体情况，现***主张***所施工项目并未投入使用，本院不予采纳。***将总包园林景观工程的部分工程违法分包给***，案涉《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》应属无效。***与***对案涉合同无效均存在过错，应当为其过错承担相应的法律责任。***并非《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程施工合同》的合同相对方，该合同中对于案涉项目主材及型号的约定并不能当然对***产生约束力，而***提交的证据也不足以证明双方约定的主材及型号与上述合同约定一致，故对***的相关主张，本院不予支持。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”现案涉项目虽未经验收合格，但确已投入使用并且存在廊架平整度较差、廊架夹娟玻璃未安装等问题，在委托鉴定未果的情况下，一审法院参照在案《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程施工合同》《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》约定，酌定由***向***支付工程款444940元并无不当。 关于福建舜天公司及世纪置业公司应否承担工程款给付责任的问题。二审中***主张***与福建舜天公司之间存在挂靠关系，故福建舜天公司应当对***欠付***工程款承担连带付款责任。本院认为，案涉《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》系***与***个人之间签订，***要求福建舜天公司承担给付工程款责任没有合同依据。二审中，***自认福建舜天公司没有占用工程款，且一审中***主张福建舜天公司与***之间系分包关系，表明***对福建舜天公司亦不构成表见代理，***起诉请求福建舜天公司对***欠付的工程款承担连带责任事实基础和法律依据不足，本院不予采纳。另外，***主张世纪置业公司作为发包方应当在其欠付工程款范围内承担付款责任，世纪置业公司则认为其与福建舜天公司之间尚未进行竣工验收和结算，在工程价款数额不明确的情况下世纪置业公司不应当承担付款责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条的相关规定，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，可以判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但在本案中，***并未提交证据证明世纪置业公司作为工程发包方存在欠付工程款的情况，而在福建舜天公司及世纪置业公司之间就工程价款并未进行结算且世纪置业公司向福建舜天公司发送的《告知函》载明相关工程存在诸多质量问题的情况下，根据在案证据亦无法确定世纪置业公司是否欠付工程款以及欠付工程款的具体数额。另外，世纪置业公司在二审中并不认可《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》项下工程完全包含于《西宁三毛厂项目示范区园林景观工程施工合同》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，***应当承担举证不能的法律后果。据此，一审法院对***要求世纪置业公司承担给付工程款的诉讼请求不予支持亦无不当。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）已于2020年12月29日被最高人民法院废止，一审法院此节引用法律条文错误，本院予以纠正。 最后，关于***主张的逾期付款利息应否支持的问题。在案证据表明，***施工存在廊架檐口面板拼接平整度严重不合格、廊架夹娟玻璃未安装等问题，***对此并无异议，***在不具有相关资质的情况下以个人名义承揽涉案工程，违反了法律的强制性规定，对《西宁恒涛流金岁月展示区工程施工合同》的无效具有过错，应当自行承担由此导致的资金利息损失。一审法院对***主张的逾期利息不予支持，并无不当。 综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但并不影响本案处理结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9612元，由***负担4806元，由***负担4806元，当事人预交的其余诉讼费退回。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年九月四日 法官助理*** 书记员***