***与山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁01民终5256号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年11月9日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：马恩菁，山东明湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司，住所地济南高新区科航路2009号。

法定代表人：李昊，董事长。

委托诉讼代理人：冀丹峰，山东睿扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司（以下简称华泰公司）劳动争议一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持***的仲裁请求；2.本案一、二审诉讼费用由华泰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认为华泰公司系合法解除劳动合同错误。1.华泰公司以***严重违反公司规章制度为由将***辞退属于违法解除劳动合同。首先，华泰公司据以解除劳动合同的规章制度并非经法定程序制定，亦未向***告知，不可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。其次，华泰公司提交的《行政管理制度》系伪造的。2.一审法院认为***存在旷工错误。首先，华泰公司对***存在不合理调岗的前提。在涉及劳动者的劳动条件、劳动报酬等重大利益事项，用人单位无权肆意调整，而应当根据《劳动合同法》第35条规定，与劳动者协商一致或通过其他法定程序进行。其次，华泰公司对***调岗不合理合法的情形下，***不去工作，不可认定为旷工。3.一审法院在认定华泰公司存在克扣***工资的前提下，仍然认定不支付赔偿金是错误的。（二）一审法院对双方劳动合同续签截止期限认定错误。在一审庭审中，华泰公司提交《劳动合同续签书》2015年9月29日双方续签的劳动合同期限自2015年12月21日至2016年12月20日，并非一审认定的续签至2015年12月21日。二、一审法院认定案件事实的证据不足。一审审理中，***提交了与华泰公司总经理许振华的通话录音。一审庭审中，华泰公司虽对此录音证据提出异议，但未提供任何相反证据予以反驳，可以确定***提交证据的证明力。至于华泰公司在仲裁庭审中所称的该证据为个人之间的谈话不能代表华泰公司，***认为许振华系公司总经理，其要求***辞职系在其职责范围之内，未违反该公司的内部规定，其行为代表用人单位的意志，属职务行为，其行为的法律后果应由用人单位承担。一审法院对该录音证据不予认可的原因系该通话录音中的许振华未到庭质证，无法核实证据真实性，故对该证据不予采纳，明显是错误的。一审法院应当对该证据的真实性予以调查或要求华泰公司提供反驳证据，但一审法院不仅未对此予以调查，而且在未分配举证责任的前提下，径直将此录音证据不予认可，明显违背证据采纳规则。在一审判决中，一审法院认为“***辩称旷工是因华泰公司不给其提供劳动条件无法正常出勤所致……其应承担举证不利的责任。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，华泰公司应当就其提供了正常的劳动条件等提供证据，而不是由***承担举证不利的责任，一审法院在举证责任的分配上存在界限不清的问题。三、一审法院适用法律错误。一审法院根据《劳动合同法》第八十五条的规定，认为***要求华泰公司支付拖欠工资的经济补偿金的诉讼请求应由劳动行政部门处理，法院不予处理属于适用法律错误。四、一审法院审理程序错误。（一）一审法院属于超审限审理案件。2016年8月1日，本案在一审法院立案，2017年5月10日作出判决，2017年6月6日向上诉人送达一审判决，违反案件应在立案之日起六个月内审结的规定。（二）一审法院并未对本案进行全案审理。劳动争议诉讼较其他一般民事争议而言有其特殊性，人民法院的审理应不囿于原告的诉讼请求，而应以仲裁程序中的申请人的仲裁请求为基础进行审理，一审法院应当就本案全面审理，而不是仅就提起的诉讼请求进行审理，将***在仲裁阶段的未支持的请求遗漏。综上所述，一审法院判决认定的事实错误，证据不足，适用法律错误，程序错误，提出上述请求，请求二审法院依法公正裁判。

华泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

华泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令华泰公司不向***支付2015年11月及2015年12月3日的工资5478.71元；2.依法判令华泰公司不向***支付拖欠工资的25%的经济补偿金1369.68元；3.依法判令华泰公司不向***支付违法解除劳动合同的赔偿金79615.2元；4.依法判令华泰公司不向***支付2014年及2015年的带薪年休假工资4706.3元；5.诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2008年12月22日，***到华泰公司从事技术工作，双方签订劳动合同，并续签至2015年12月21日。华泰公司为***缴纳了2009年2月至2015年12月的社会保险。***工作至2015年12月3日，自2015年12月4日起未再到华泰公司工作。2015年12月11日，华泰公司以***严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动合同关系，但未向***发放2015年11月及2015年12月的工资。

另查明，***2014年、2015年在华泰公司工作期间未休年休假，华泰公司未向其支付年休假工资。***的月基本工资为2000元，其离职前十二个月平均工资为5686.8元。

2015年12月28日，***向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人向申请人支付2015年11月1日至2015年12月9日的工资7519.26元，以及拖欠工资25%的额外经济补偿金1879.82元；2.确认被申请人解除/终止劳动合同行为违法，支付申请人赔偿金79638.87元；3.被申请人向申请人支付自2015年12月10日至裁决生效之日止的工资1600元/月，补缴依法解除劳动合同之前的社会保险；4.解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系，被申请人向申请人支付经济补偿金39819.44元；5.被申请人向申请人支付2014年至2015年的带薪年休假工资7846.2元；6.被申请人对公司商业秘密泄露一事进行彻查，还申请人一个清白。该委作出如下裁决：1.被申请人向申请人支付2015年11月及2015年12月3日的工资5478.71元；2.被申请人向申请人支付所拖欠申请人工资的25%的经济补偿金1369.68元；3.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金79615.2元；4.被申请人向申请人支付2014年及2015年的带薪年休假工资4706.3元；5.驳回申请人的其他劳动争议仲裁请求。华泰公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，***于2008年12月22日到华泰公司工作，双方建立了劳动关系，至2015年12月11日双方解除劳动合同关系，劳动合同关系存续期间，华泰公司应按照合同约定向***及时足额发放工资。本案中，***2015年11月份及2015年12月1-3日的工资华泰公司确系未予支付。根据华泰公司提供的支出凭证显示，***2015年11月份工资为5217.25元；2015年12月份，双方均认可***共上班三日，***离职前月基本工资为2000元，三日工资为260.87元（2000元÷23×3），华泰公司上述未支付工资共计5478.12元。庭审中，华泰公司虽主张已通知***前来领取该期间的工资，但未提交证据证实，一审法院不予采信。故华泰公司应向***支付2015年11月份和2015年12月1-3日的工资共计5478.12元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”故关于***要求华泰公司支付拖欠工资的25%的经济补偿金1369.68元的诉讼请求，应由劳动行政部门处理，一审法院不予处理。本案中双方对***是否因严重违反公司规章制度而予以解除劳动关系存在争议，一审法院认为，***于2015年12月3日后便不再到华泰公司工作，至2015年12月11日双方解除劳动合同关系，共旷工7日。庭审中，***辩称旷工是因华泰公司不给其提供劳动条件无法正常出勤所致，但并未向一审法院提交相关证据予以证明，其应承担举证不利的责任。华泰公司依据单位规章管理制度解除双方的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款关于用人单位可以解除劳动合同的相关规定，系合法解除劳动合同。因此，一审法院认定，华泰公司不应向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金79615.2元。关于***2014年、2015年未休带薪年休假的问题，华泰公司主张公司员工若休年休假，应事先填写《员工请假申请表》，若年休假当年内不用完，视为自动放弃。因该规定损害了劳动者的合法权益，违法了法律相关规定，一审法院不予采纳。***工作时间不满十年，故华泰公司应根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定的折算办法向***支付2014年至2015年共计9天的带薪年休假工资4706.3元（5686.8÷21.75×9×2）。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条第二款、第八十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司于判决生效之日起10日内支付被告***2015年11月及2015年12月3日的工资5478.12元；二、原告山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司于判决生效之日起10日内支付被告***2014年及2015年的带薪年休假工资4706.3元；三、原告山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司不予支付被告***违法解除劳动合同经济赔偿金79615.2元。如果原告山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东华泰保尔水务农业装备工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。***与华泰公司签订《劳动合同续签书》，约定续签劳动合同至2016年12月20日。一审法院认定其余事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，***主张华泰公司提交的管理制度系伪造，未提交有效证据予以证实。华泰公司提交***签名的《员工签订劳动合同申请书》记载，***对华泰公司《员工招聘、录用、解除及劳动合同管理制度》内容已知悉。故***上述主张，本院不予支持。***自2015年12月3日以后再未上班，***主张系华泰公司对***存在不合理调岗，不给***提供劳动条件致使其无法正常出勤，但未提交充分有效证据予以证实，本院不予采信。***未经批准未到单位上班，构成旷工，华泰公司解除与***之间劳动合同符合法律规定，一审对于***主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，并无不当。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿，由劳动行政部门责令限期支付，用人单位逾期不支付的，劳动者可以主张用人单位加付赔偿金。因此劳动者向用人单位主张加付赔偿金，须以经过行政处理为前提程序。本案***要求用人单位加付赔偿金未经行政处理，本院不予支持。本案劳动仲裁委员会作出裁决后，***并未提起诉讼，一审在华泰公司的诉讼请求范围内予以审理，未违反法律规定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　车言江

审判员　　姜　涛

审判员　　曹　慧

二〇一七年十一月六日

书记员　　郭凯旋