山东远大建筑劳务有限公司、山东聊建现代建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）鲁15民终625号 上诉人(原审原告）：山东远大建筑劳务有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌路北小湄河西星美办公1#楼2219号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，****（聊城）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：山东聊建现代建设有限公司，住所地：聊城高新技术产业开发区黄山路南段路东。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1996年6月12日出生，该公司法务部员工，住山东省阳谷县博济桥街道办事处费楼村71号。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1975年6月21日出生，该公司项目部工作人员，住山东省聊城市东昌府区兴华西路23号内13栋3**405室。 上诉人山东远大建筑劳务有限公司（以下简称远大建筑公司）因与被上诉人山东聊建现代建设有限公司（以下简称聊建现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初9213号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 上诉人远大建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审裁定，指令一审法院审理本案；2.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院以本诉构成重复起诉、未提供新证据为由驳回上诉人的起诉，属于认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，指定原审法院继续审理。 首先，关于是否重复起诉的问题。本案中，被告、诉讼请求与(2021)鲁1502民初11071号民事案件相同，诉讼请求有部分相同，但所依据的事实与理由并不相同。本诉是以“11071号”案件判决认定的事实作为的起诉依据，与前诉案件根本不相同， 其次，关于提交新证据的问题。本案庭审过程中，申请人提出了对案涉申请人所施工的工程量进行司法鉴定，以确定相应的工程款总额，但一审法院没有给予明确的准许或不准许的回复，导致上诉人不能够通过法院委托以确定相应工程量。 另，一审法院允许上诉人与被上诉人有一定的庭外和解时间，便于双方进行对账、核算。开庭后上诉人也试图与被上诉人沟通对账，但鉴于双方分歧较大没有成行。在此期间(2022年12月份)上诉人便决定委托第三方机构对上诉人施工完成的工程量进行审计给出结论，并作为新证据提交，但因12月份中下旬聊城疫情蔓延，多单位工作延迟，上诉人委托的第三方机构出具工程量结论也因此延误，待上诉人审计结论未出来之前，2023年1月10日一审法院便以审理期限已到为由作出裁定，导致上诉人未能提交新证据。上诉人以期望通过提交第三方机构审计结论来确定上诉人施工工程量，便于一审法院审理本案，但是一审法院并没有依照允许的时间给予上诉人提交新证据的机会。 最后，上诉人作为案涉工程的实际施工方，工程已经施工完毕且已交付业主，被上诉人对上诉人施工完成的工程量主体施工部分没有异议，二次结构施工部分只是提出有部分没有施工，现上诉人同意对未施工部分进行价款扣减。本案案涉工程施工总面积为55587.74m，按照双方签订的主体机构、二次机构、装饰装修部分的内墙抹灰、屋面找坡、保温三部分主要施工内容总合计单价435元/m，那么总合计工程款为24180666.9元(即435元/m''55587.74m2)，被上诉人支付了14347501元，剩余9833165.9元未付，但上诉人所施工的主体机构、二次结构的工程价款要远远高于未施工部分的装饰装修部分的内墙抹灰、屋面找坡、保温施工项，上诉人未施工部分的工程价款不可能、也不会高达980多万元，这不符合常理。请求二审法院指令一审法院继续审理本案。 综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法支持上诉人的上诉请求。 另补充上诉理由:一审裁定于2023年1月10日作出，而中恒信工程造价咨询有限公司于2023年1月12日出具了“聊城高新技术产业开发区张庄片区棚户区改造项目1、2、5、6号楼及车库（主体框架、二次结构）咨询报告。因为时间原因，该报告在一审中未能提交，本次开庭作为证据进行提交。上诉人提交的咨询报告是依照法院认定的三项施工内容总价款单价为435元每平方米的施工合同作为计价依据进行的审定，按照实际完成两项施工内容的单价占435元/平方米总价的比例进行的审定，可以作为认定实际施工部分工程价款的依据。 被上诉人聊建现代公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在一审中所主张的诉求系其在另案中已主张，并非新诉求。且，上诉人在本次庭审中所提及的委托第三方作出的咨询报告不属于新证据。而且，上诉人启动本案构成重复起诉，无论是否提交新证据，其上诉请求均不应当得到支持。 远大建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令聊建现代公司支付所欠远大建筑公司工程款300万元及利息；2.依法判令聊建现代公司向远大建筑公司支付垫付款(砼泵租赁费)128576元；3.依法判令聊建现代公司向远大建筑公司支付合同外人工劳务费58313元；4.案件受理费由聊建现代公司承担。 一审法院认定的事实：远大建筑公司曾于2020年3月5日就案涉工程纠纷以聊建现代公司为被告诉至本院，案号为（2020）鲁1502民初2605号，诉求为：1.依法判令被告立即支付所欠原告工程款9679947.5元及利息；2.依法判令被告赔偿原告窝工误工损失2545701元；3.依法判令被告向原告支付垫付款（砼泵租赁费）128576元；4.依法判令被告向原告支付合同外人工劳务费58313元；5.依法判令被告补偿原告税金款436185.88元；6.依法判令被告向原告支付安装配合费83459.19元及装饰阶段提升机防护、电梯井防护、安全通道、楼梯间防护及其租赁费用。2021年4月4日，一审法院作出（2020）鲁1502民初2605号民事裁定书，裁定驳回远大建筑公司的起诉。远大建筑公司不服该裁定上诉至聊城市中级人民法院，2021年8月6日二审法院作出（2021）鲁15民终2419号民事裁定书，指令一审法院审理。一审法院于2021年9月29日重立案，2022年3月4日，本院作出（2021）鲁1502民初11071号民事判决，以远大建筑公司证据不足为由，驳回其诉讼请求。远大建筑公司不服该判决上诉至聊城市中级人民法院，2022年6月30日，聊城市中级人民法院作出（2022）鲁15民终1222号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，但注明远大建筑公司可待证据充分后另行主张权利。远大建筑公司在本案审理中未提交新证据。 一审法院认为，远大建筑公司在（2021）鲁1502民初11071号案件中，以与本诉相同的当事人、诉讼标的及诉讼请求提起诉讼，前诉已经对远大建筑公司的诉求进行审理并作出认定，且远大建筑公司在本诉中并未提交新的证据，本诉构成重复起诉。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百五十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告山东远大建筑劳务有限公司的起诉。 本案二审中，上诉人远大建筑公司提交：聊城高新技术产业开发区张庄片区棚户区改造项目1、2、5、6号楼及车库（主体框架、二次结构）咨询报告一份（在报告的第4、5两页有详细的比例记载），证明依照法院认定的双方实际履行的435元/平方米三项施工内容的合同，上诉人实际完成了两项内容，上诉人依据法院认定的有效合同对已经完成的两项内容市场审定价格和实际合同约定三项总单价435元在总单价合同中的占比进行了审定，完成两项施工内容部分的价款为21380919.49元，合同三项总价款为24178926.9元（435×施工面积55587.74）。上诉人该份证据能够证明上诉人应得工程款的数额，根据11071号民事案件被上诉人所答辩称第3部分装饰部分的价款约为4796843.64元，结合该咨询报告审定的两项施工内容总价款，可以证明审定后第三部分的价款与被上诉人辩称的第三部分价款比较接近，间接证明上诉人方审定两项施工内容价格的合理性和客观性。 经质证，被上诉人称该咨询报告仍然系上诉人单方委托制作，被上诉人对真实性及证明目的均有异议，况且该咨询报告与本案争议焦点是否构成重复起诉无任何关联。退一步讲，上诉人拟以2417余万元与2138余万元的差额比较接近479万余元来证明咨询报告的合理性，但二者差额约为279万元，与479万余元相差巨大。且该479万元并不是完整的第三部分装饰装修的价款。上诉人在之前的庭审中，也认可其施工的主体及二次结构这两部分并未完全施工完毕，存在的质量问题也并未进行维修。 本院查明的其他事实同原审。 本院认为，本院（2022）鲁15民终1222号案件中，远大建筑公司与聊建现代公司均认可远大建筑公司施工的事实，只是双方对工程量及工程价款有较大争议，以至无法查明欠款数额，故对于远大建筑公司要求工程款及利息的诉求暂未予支持，但同时明确对于工程量及价款问题，远大建筑公司可通过双方对账协商途径进行解决，或待证据充分后另行主张权利。因此，远大建筑公司有权在证据充分后就该争议另行主张权利，不属于重复起诉。至于远大建筑公司的证据是否充分，一审法院应结合远大建筑公司的举证或鉴定情况，综合考虑。一审法院简单以上诉人未提交新证据构成重复起诉为由驳回上诉人的起诉，显然不利于维护当事人的合法权益，也不利于当事人纠纷的解决。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2022）鲁1502民初9213号民事裁定； 二、本案指令山东省聊城市东昌府区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　贾　琼 二〇二三年三月九日 法官助理　*** 书 记 员　***