平陆县建筑工程公司与某某案外人执行异议之诉二审判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终1954号

上诉人（原审原告）：平陆县建筑工程公司。

被上诉人（原审被告）：***。

原审第三人：平陆县恒基置业有限公司。

原审第三人：山西鸿洲房地产开发有限公司。

上诉人平陆县建筑工程公司（以下简称建筑公司）因与被上诉人***、原审第三人平陆县恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）、原审第三人山西鸿洲房地产开发有限公司（以下简称鸿洲公司）案外人执行异议之诉一案，不服山西省平陆县人民法院（2020）晋0829民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决；改判为：建筑公司对六套房产依法享有物权，享有足以排除***对案涉财产申请执行的民事权利；二、上诉费由***负担。

事实与理由：一、原审认定，建筑公司与恒基公司以房抵顶工程款，又用150万元购买抵顶后剩余的房款，是双方对《工程承包协议》的实际履行，否定建筑公司与恒基公司以房抵债及用工程款购房的买卖行为的效力。仅以案涉执行财产初始登记在恒基公司名下为由，否定建筑公司对案涉被执行财产依法享有的物权。2018年1月17日，建筑公司与恒基公司签订《工程承包协议》，恒基公司将虞国新天地12号楼的建设工程以包工包料、一次性包干价格确定的方式，承包给建筑公司。《工程承包协议》第七条“付款方式”约定：“经甲、乙双方协商决定，本工程付款方式为以房抵工程款，甲方（恒基公司）将本工程房屋抵充为工程款给乙方（建筑公司），由乙方（建筑公司）自行出售，所售房款全部归乙方（建筑公司）所有，由甲方（恒基公司）负责配合乙方（建筑公司）签订购房合同并出具收款收据，办理完善所有房屋的合法产权证件；经双方确定，协议中所抵充工程款的房屋为12号楼全部住宅，12号楼全部地下室；乙方（建筑公司）并另行支付给甲方（恒基公司）150万元”。建筑公司按照协议约定如期完工，恒基公司也按照协议约定，将抵顶工程款房产交付给了建筑公司，并将抵顶工程款后剩余的房产，依照协议的约定，以150万元价格出售给建筑公司并出具购房收据。至此，12号楼价值1780万的60套单元已全部转移给建筑公司。建筑公司己依法享有该财产物权。建筑公司自2018年8月已对外进行销售，现仅剩案涉被执行的6套房产因被保全无法出售。原审判决以案涉被执行财产初始登记在恒基公司名下，双方工程款抵顶后并未进行过户登记为由，认定建筑公司对案涉被执行财产不享有物权。原审认定错误，有悖于《物权法》第十五条“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定和合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同的效力”的规定，严重侵犯建筑公司对案涉财产依法享有物权的合法权益。二、建筑公司与恒基公司签订的以房抵充工程款的《工程承包协议》是2018年1月17日，以150万元又购买抵顶后剩余的房款是2019年8月10日，均在法院查封涉案被执行财产之前。依据《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，建筑公司依法享有足以排除***对案涉财产进行保全的民事权利。原审判决驳回建筑公司诉讼请求，于法无据，有失公平。2020年9月6日，平陆人民法院依据***的申请，查封了建筑公司已实际占有的六套房产。建筑公司与恒基公司签订的以房抵充工程款的《工程承包协议》是2018年1月17日。建筑公司给恒基公司支付150万元购房款是2019年8月10日。从以房抵款开始承包工程，到工程结算后又支付150万元购买剩余单元房的事实发生，均在法院查封涉案执行财产之前。虽然查封时，该财产还登记在恒基公司名下没有过户，那只是恒基公司作为房地产开发企业，在获得该宗土地使用权的初始登记，不影响恒基公司以房抵顶建筑公司工程款的买卖行为的效力，不影响建筑公司已对案涉财产的实际占有权和所有权。三、原审认定，建筑公司与恒基公司签订的《工程承包协议》只是双方对协议的实际履行，但抵顶的房产并未登记，建筑公司不享有物权，而是以《工程承包协议》对恒基公司享有的是债权。退一步讲，按照原审认定，建筑公司与***对恒基公司享有的都是债权，那么，依据《最高院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35条、第36条，建筑公司的债权优于***的债权，建筑公司仍然依法享有足以排除***对案涉财产进行执行的民事权利。但是，令人遗憾的是，原审置法律于不顾，作出显失公平的判决，驳回了建筑公司于法有据的合理诉求。综上，为保障公司职工正常生活，为维护建筑公司千余名建筑工人合法权益，请依法支持上诉请求。

***辩称，一、案涉房屋登记在恒基公司名下。根据不动产物权变动规则，建筑公司并非案涉房屋的所有权人，其要求确认案涉房屋归其所有，没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回上诉、维持原判。二、建筑公司与恒基公司之间不存在房屋买卖合同关系，或以房抵债合同关系，建筑公司不符合法律规定排除强制执行的其他条件，不能排除法院的强制执行。首先，建筑公司与恒基公司并未签订商品房买卖合同，双方之间并非房屋买卖合同关系。其次，根据建筑公司提交的“2018年1月17日《工程承包协议书》”，即便该协议属实，建筑公司与恒基公司之间系建设工程施工合同关系。《工程承包协议书》第七条并非以物抵债的约定，而是对工程款付款方式的约定。建筑公司与恒基公司之间不存在以房抵债合同关系。再次，建筑公司不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记”等排除强制执行的条件。因此，建筑公司对案涉房屋，不享有排除法院强制执行的权利。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回上诉、维持原判。三、建筑公司对恒基公司是否享有的债权并不明确，即使享有债权，其债权也不足以排除法院对案涉房屋的强制执行，应依法驳回上诉，维持原判。首先，根据建筑公司提交的《工程承包协议书》，即便属实，建筑公司承包恒基公司虞国新天地12号楼的建设，但是建筑公司是否已经履行完毕承建义务、恒基公司应支付建筑公司多少工程款、恒基公司是否还欠付建筑公司工程款，均无法核实确定。因此，建筑公司是否对恒基公司享有债权尚不确定，其提出本案诉讼的基础权利尚不确定，不能排除法院对案涉房屋的强制执行。其次，即使恒基公司还欠付建筑公司工程款，建筑公司仅对恒基公司享有债权。建筑公司未通过诉讼确认其对案涉房屋享有优先受偿权。根据建筑公司提交的《工程承包协议书》，案涉工程竣工时间在2018年12月31日。建筑公司已超过行使优先受偿权的期限。因此，建筑公司对案涉房屋不享有优先受偿权。再者，假设建筑公司已通过诉讼确认其对案涉房屋的优先受偿权，也不符合提出执行异议和执行异议之诉的条件。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十四条，“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议”。建设工程优先受偿权是工程变价款分配顺位上的优先权利，不是实体权利，不能达到阻却执行的效果。即建筑公司不能以其对建设工程享有优先受偿权为由，提起执行异议之诉，要求停止执行。因此，建筑公司对恒基公司是否享有的债权并不明确，即使享有债权，其债权也不足以排除法院对案涉房屋的强制执行，依法驳回上诉，维持原判。综上，案涉房屋系恒基公司开发，登记在恒基公司名下，法院也依法进行了查封。建筑公司要求确认案涉房屋归其所有，没有依据。建筑公司与恒基公司之间不存在房屋买卖合同关系，或以房抵债合同关系。建筑公司不符合法律规定排除强制执行的其他条件。另外，即使建筑公司对恒基公司享有债权，也不足以排除法院对案涉房屋的强制执行。因此，应依法驳回上诉，维持原判。

恒基公司述称，恒基公司和建筑公司在2018年所签协议约定以房抵债。在协议交接完毕之后，建筑公司已将150万元交付给恒基公司，双方已经完成协议内容。执行局认定案涉房屋不属建筑公司，理由不充分。根据备案登记，开发商是恒基公司，建设单位是建筑公司。不论是物权，还是债权，案涉房屋在合同完毕之后交付给建筑公司，恒基公司只是对案涉房屋具有办理房产手续及其他手续的配合的权利，没有其他所有权。

建筑公司向一审法院起诉请求：一、依法判令六套房产归建筑公司所有，价值150万元，依法解除对该财产的查封执行；二、诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：2019年10月10日，***作为申请执行人，向法院提出执行申请，要求恒基公司、鸿洲公司履行付款义务。在执行中，经***申请，法院查封了登记在恒基公司名下的六套房产。2020年11月5日，建筑公司以其对查封的六套房产享有物权为由，提出执行异议。2020年11月27日，法院作出（2020）晋0829执异6号执行裁定：驳回建筑公司的异议请求。建筑公司不服，2020年12月15日提起案外人执行异议之诉。

2018年1月17日，建筑公司与恒基公司签订《工程承包协议书》，约定：恒基公司将虞国新天地12号楼建设工程发包给建筑公司，工程建筑面积11400平方米；承包方式为包工包料，一次性包干价格确定；开、竣工日期为2018年3月15日至2018年12月31日；付款方式：经双方协商决定，本工程付款方式为以房抵款，恒基公司将本工程房屋按双方所约定的建筑平方数，抵充为工程款给建筑公司，由建筑公司自行销售，所售房款全部为建筑公司所有，恒基公司负责配合建筑公司签订购房合同并出具收款收据，办理完善所有房屋的合法产权证件；经双方确定，协议中所抵充工程款的房屋为12号楼全部住宅、12号楼全部地下室，建筑公司并另行支付恒基公司150万元，从建筑公司售收的房款中按20%比例扣除结清为止；双方各自承担所属房屋不动产销售应缴纳的各项税费等其他权利义务。合同签订后，建筑公司对进行工程建设。2019年4月10日，建筑公司将12间计3513.08平方米交付给恒基公司。2019年8月10日，恒基公司出具收到建筑公司150万元房款的收据，该150万元付款方式为在建筑公司售房款中扣除。案涉的六套房产均初始登记在恒基公司名下。

一审法院认为，本案争议焦点：建筑公司是否享有足以排除强制执行的民事权利。（1）建筑公司与恒基公司签订《工程承包协议书》，建筑公司以包工包料方式承建12号楼。房屋建成后，恒基公司将12号楼全部单元楼及地下室交付给建筑公司出售，以出售款抵顶工程款。建筑公司按照协议约定，向恒基公司支付150万元，均是建筑公司及恒基公司对《工程承包协议书》的实际履行。在案涉不动产未进行变更登记前，建筑公司对房屋不享有物权，其以《工程承包协议书》对恒基公司享有的是债权。（2）根据债权平等性原则，建筑公司对恒基公司享有的债权，与***对恒基公司享有的债权具有平等性。（3）案涉房产登记在恒基公司名下，对外具有公示公信效力，***是基于信赖利益采取的保全措施，正当合理。综上，建筑公司不享有足以排除强制执行的民事权利。

一审判决：驳回建筑公司的诉讼请求。

在二审中，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：（一）2019年10月10日，***申请执行。2020年9月7日，法院查封六套房产。2020年11月5日，建筑公司提出执行异议。2020年11月27日，法院（2020）晋0829执异6号执行裁定：驳回建筑公司的异议请求。2020年12月15日，建筑公司提起案外人执行异议之诉。（二）2018年1月17日，建筑公司名义与恒基公司签订《工程承包协议书》，并对12号楼进行工程建设。

根据上诉请求及答辩意见，二审争议焦点是：建筑公司对讼争房产是否享有物权？是否享有足以排除执行的民事权利？

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

针对二审争议事项。建筑公司上诉主张，根据《工程承包协议》，对讼争房产享有物权；享有足以排除执行的民事权利。***反驳主张，建筑公司并非房产权利人，对案涉房产不享有排除法院的强制执行的权利。恒基公司述称，建筑公司所述属实，讼争房产的所有权人是建筑公司。

针对该项争议，***作为被上诉人在二审中提供以下证据：

1.平陆县房产服务中心2020年9月1日向平陆县人民法院出具的书面《证明》材料一份；记载：经查档，恒基公司建设的虞国新天地小区12号楼没有申请办理合同备案登记的房产信息如下：包括本案六套房产；拟证明：案涉房屋是恒基公司建设，没有备案登记给其他人，恒基公司是案涉房屋的所有权人。建筑公司质证意见：对真实性没有异议；这份证明说明，针对案涉房屋，没有申请合同备案登记，但是不能说明，六套房产登记在恒基公司名下。恒基公司质证意见：同意建筑公司的质证意见。

2.2020年9月7日执行裁定书复印件一份；拟证明：平陆法院出具执行裁定，查封案涉六套房产。建筑公司质证意见：对真实性没有异议。恒基公司质证意见：对真实性没有异议。

3.2020年9月7日《协助执行通知书》复印件一份；拟证明：平陆法院向自然资源局发出《协助执行通知书》，要求协助对恒基公司的六套房屋予以查封。建筑公司质证意见：对真实性没有异议。恒基公司质证意见：没有异议。

针对150万的支付方式，建筑公司的诉讼代理人在二审中称：12号楼购房款，每出售一套，提取20%，以现金方式支付给恒基公司，涉及金额50万元左右；此外，双方又以土地抵款方式，折抵涉及金额100万元左右；具体哪块土地，不清楚。经查：一审案卷第74页所附《法庭庭审笔录》记载：建筑公司：150万元，是将房屋出售后，抵顶建筑公司的工钱料钱之后，在售房款中扣除150万元。

针对该项争议，建筑公司在一审中提供了涉案工程《建筑工程施工许可证》；记载：建设单位：平陆县恒基置业有限公司，工程名称：建设项目12#楼。

本院审核认为：针对150万的支付方式，建筑公司在本案一审和二审中的陈述内容不一致，前后矛盾。对该两次不同陈述，建筑公司没有提供正当理由。建筑公司关于该事实的陈述，本院不予认定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人”，其中，第（一）项为：“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”。针对本案讼争的被查封的六套房产，当事人未提供证据证明进行了物权登记。根据涉案工程《建筑工程施工许可证》记载内容，依据上述司法解释的规定，确定恒基公司为建筑物权利人。

本院综合认定以下事实：（一）2020年9月7日，法院查封六套房产。2020年11月5日，建筑公司提出执行异议。2020年11月27日，法院（2020）晋0829执异6号执行裁定：驳回建筑公司的异议请求。（二）根据本案证据，被查封的六套房产的权利人为恒基公司。（三）本案在审理期间，经本院组织调解，当事人就本案纠纷未达成一致调解意见。

本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案讼争的法律关系是案外人执行异议法律关系；依据最高人民法院《民事案件案由规定》第471条第（1）项的规定，本案案由为案外人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”建筑公司就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决正确。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依据前述规定，根据案件具体情况，决定本案案件受理费由建筑公司负担。综上所述，建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人平陆县建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛松伟

审判员　　靳　彦

审判员　　卫文学

二〇二一年七月二十九日

书记员　　续亚茹