安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西坤峰房地产开发有限责任公司,某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)陕05民终1362号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安康市汉滨区第四建筑工程公司，住所地：陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码：91610902222943485W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西金庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1951年12月15日生，汉族，该公司员工，住陕西省安康市汉滨区。 被上诉人（原告原告***，反诉被告）：，男，1963年4月1日生，汉族，住重庆市开州区，公民身份号码：51222XXXX3********。 委托诉讼代理人：**萱，陕西瑞森律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西坤峰房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省渭南市华州区东。统一社会信用代码：91610521783653330R。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1984年10月18日生，汉族，该公司员工，住西安市高陵区。 上诉人安康市汉滨区第四建筑工程公司（以下简称汉滨四建）与被上诉人***、被上诉人陕西坤峰房地产开发有限责任公司（以下简称坤峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市华州区人民法院（2021）陕0503民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人汉滨四建委托诉讼代理人***和***与被上诉人***委托诉讼代理人**萱、被上诉人被告坤峰公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汉滨四建上诉请求：1.请求依法判决撤销渭南市华州区人民法院（2021）陕0503民初2068号民事判决书，对本案经重新审理后判决驳回被上诉人***在一审提出的全部诉讼请求，并判决支持上诉人在一审提出的全部反诉请求；2.判决由被上诉人***承担一二审诉讼费、反诉费、保全申请费、鉴定费。 主要事实与理由如下： 一、本案一审确定的案由错误，依法应予纠正。本案案由应为劳务合同关系。 二、一审判决华依据华睿诚项目管理有限公司出具的鉴定意见书，判决由上诉人向被上诉人***支付劳务费853051080元及利息，并驳回了上诉人在一审提出的反诉请求，其判决采信的证据及事实认定存在错误，导致判决有失公正，理由如下： (一)一审判决采信的鉴定报告未依据上诉人提供的陕西天惠造价事务所有限责任公司出具的安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西坤峰房地产开发有限责任公司建设施工合同纠纷一案鉴定报告(陕天惠造字(2015)-077号)和《关于安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西坤峰房地产开发有限责任公司建设施工合同纠纷一案工程造价鉴定中有关工程造价问题的回复(2)》作为本次鉴定依据，该鉴定报告及回复(2)渭南市中级人民法院已经作为判决安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西坤峰房地产开发有限责仼公司建设施工合同纠纷一案的有效证据采信，是认定汉滨四建在退出**新区工程施工前汉滨四建完成的工程量和价款的合法有效证据，本案争议标的***完成的该阶段的人工劳务费也包含在其中，而鉴华睿诚建鉴字(2022)10号鉴定意见书的送鉴材料中却没有该回复(2)，因此涉案鉴定报告的鉴定依据不足。 (二)汉滨四建同陕西**建筑劳务有限公司签订的《劳务合同》的履行依据和结算依据均是按照施工图纸进行，该工程已经在渭南市华州区住建局备案，本次鉴定应以该工程图纸、汉滨四建与**公司签订的《劳务合同》，结合陕西天惠造价事务所出具鉴定报告及回复(2)进行，而本案委托鉴定机构却不调取能反映工程面积的直接证据设计图纸，反而到已经交付使用已经无法反映一审原告当时的劳务施工内容和工程量，且无法分清前后两个发包主体的不同施工工程量的现场去勘验，其勘验的结果既同原设计图纸不符，也同天惠造价公司(陕天惠造字(2015)-077号)及回复(2)不符，因此涉案鉴定报告采用的鉴定事实依据明显存在错误，上诉人对涉案鉴定报告的鉴定结果不予认可。 （三)涉案鉴定报告中依据汉滨四建投标文件及陕西天惠造价事务所岀具鉴定报告计算出的劳务费缺少劳务费范围、组价构成部分、计算分析依据，更无得出劳务费价额结论的计算方法，上诉人无从得知该鉴定意见书中劳务费计算数据的来源出处，为此申请人只有通过向法院申请重新鉴定，才能通过法院委托的新的鉴定部门对需要鉴定的劳务费的数额范围、组价构成部分和具体计算依据有明确的记载，方能得出客观真实的鉴定结论，但一审法院却对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许，导致判决结果错误。 （四）涉案鉴定报告中的人工费计算结果有误且明显脱离客观事实，例如住宅D1#B段，经陕西天惠造价事务所进行鉴定该段土建部分含人工费、材料费等项目在内的造价为709130.10元，而本鉴定意见书的计算结果该段仅人工费竟高达620483.00元，劳务费高于主材料费，把上述两项数额相减该项的主材费仅只有几万元明显同客观事实不符，也有违建筑常规，因此涉案鉴定报告中的所有人工费计算明显存在错误。 （五）D1#A段、C段、D3#经陕西天惠造价事务所鉴定报告及我公司同坤峰公司解除合同时现场拍摄照片证实该段实际施工仅为主体完工，而鉴定意见书中鉴定的已完成工程合同价中劳务费占比D1#A段、C段竟为98.01%，D3#为91.51%。我们认为此项计算与客观事实明显不符，为此上诉人在一审申请重新鉴定，由法院重新委托的鉴定机构对涉案工程项目华州区**新区XX区XX楼中安康市汉滨区第四建筑工程公司、陕西坤峰房地产开发有限公司各自向***分包工程完成的工程及工程造价进行分别计算，看二者相加的数额同***实际完成的工程总造价是否相符，是否还有***在劳务合同内未施工的工程量才能检验鉴定结论是否客观真实，而华睿诚建鉴字(2022)10号鉴定意见书仅对涉案工程项目华州区**新区XX区XX楼中安康市汉滨区第四建筑工程公司向***分包工程造价进行了鉴定，而对陕西坤峰房地产开发有限公司向***分包的工程造价没有进行鉴定，从而导致鉴定意见书中鉴定的已完成工程占合同价中劳务费占比D1#A段、C段、D3#仅主体完成竟为98.01%和95.51%的错误结论。 (六)鉴定意见书中现场勘验记录第三条“不含防水、土方开挖、回填、门窗安装”记录与汉滨四建同**公司签订的劳务合同中不包含的内容不符，汉滨四建与**公司签订的劳务合同中工程量不含施工内容为“不含水暖电、消防、防水、油漆、涂料、门窗、楼梯栏杆、烟气道、雨水管”。涉案鉴定结论的现场勘验中却把劳务合同中不包含的施工内容增加在鉴定范围之内，其鉴定依据存在明显错误。 综上，上诉人认为华睿诚项目管理有限公司华睿诚建鉴字(2022)10号工程造价鉴定意见书存在鉴定依据采纳错误和不足，鉴定方法和步骤存在明显错误，所作出的鉴定结论不客观真实导致存在明显错误。上诉人在二审中将继续向法院申请委托司法鉴定机构对涉案工程项目华州区**新区XX区XX楼中安康市汉滨区第四建筑工程公司、陕西坤峰房地产开发有限公司各自向***分包的工程造价进行重新鉴定，以查明本案事实，以利于本案公正判决。 三、一审判决由上诉人向被上诉人***退还100000**证金及利息无事实依据，判决有失公正，依法应予纠正。一审经审理已经查明：***向***的支付10万元款项的银行转账回单上的时间是2013年1月31日，此时**公司或***均未同汉滨四建签订涉案劳务分包合同，双方之间无合同关系，且该汇款发生在***和***个人之间，同本案无关；上诉人同陕西**建筑劳务有限公司于2013年5月16日签订的《坤峰地产-**新区XX区劳务合同》第六条第6项中虽然约定“乙方在签订合同时向甲方缴纳10万**证金，在签订合同一周内缴纳到安康市汉滨区第四建筑工程有限公司项目部华县账户”，且项目负责人是***。但上诉人在该合同签订后并未收到**公司缴纳的保证金，一审判决由上诉人退还保证金无事实依据，依法应予纠正。 四、一审判决存在审理程序违法。在一审审理中因上诉人对本案鉴定意见书有异议，已经在法定期限内向一审法院申请重新鉴定，但一审法院收到上诉人的重新鉴定申请后仅是让鉴定机构给与答复，且鉴定机构的回复意见同原鉴定意见一致，对上诉人在重新鉴定申请中提出的异议和理由，鉴定机构并未予以重新复核或补充鉴定，并且上诉人提出的涉案鉴定报告中存在的问题和异议理由只有启动重新鉴定才能解决，仅凭鉴定机构给与的答复无法解决本案争议的根本问题，一审法院无视上诉人的重新鉴定申请便草率的依据鉴定结论判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，其审理程序违法。 五、一审判决存在适用法律错误。首先，上诉人同陕西**建筑劳务有限公司于2013年5月16日签订的《坤峰地产一**新区XX区劳务合同》内容中并未有逾期支付劳务费应承担利息的约定，一审判决由上诉人向***支付劳务费及保证金利息无事实依据;其次，一审判决将本应确定为“劳务合同纠纷”的案由错误确定为“建设工程施工合同纠纷”，继而错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条规定判决上诉人向被上诉人***支付劳务费及保证金的利息，明显存在适用法律错误。 综上，上诉人认为一审判决在认定本案案由、事实上均存在错误且审理程序违法、适用法律错误，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法判决支持上诉人提出的全部上诉请求，以维护上诉人合法权益。 被上诉人***庭审答辩服判。 被上诉人坤峰公司未发表意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告汉滨四建向原告支付工程款853051.80元及利息（利息从2014年2月15日起按照LPR利率计算至付款之日止）；2、请求判令被告坤峰公司对上述款项承担连带清偿责任；3、请求判令被告汉滨四建返还保证金10万元及利息（利息从2014年2月15日起按照LPR利率计算至给付之日止）；4、请求判令本案诉讼费、鉴定费、保全费由二被告承担。 汉滨四建向一审法院反诉请求：1.请求依法判令反诉被告***返还反诉原告工程款409852.66元，并支付该款自2013年6月28日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；2.本案反诉费用由反诉被告***承担。 一审法院认定，2012年8月份，汉滨四建与坤峰公司商定，由汉滨四建承包建设坤峰公司开发的华县**镇新区开发项目（一期）工程。2012年8月20日，汉滨四建开始施工建设。2012年11月6日，汉滨四建与坤峰公司签订了一份《建设工程施工合同》。2012年12月份，汉滨四建将其承包的工程劳务部分分包给**公司，**公司即组织人员进场施工。2013年1月31日，原告***作为**公司的项目负责人向汉滨四建项目负责人***账户转账10万元作为保证金。2013年5月16日，原告***挂靠**公司，以**公司（乙方）的名义与汉滨四建（甲方）签订了一份《坤峰地产-**新区XX区劳务合同》，合同约定甲方将其承包的涉案工程的劳务分包给乙方，分包方式为土建工程大清包扫地出门（含人工、工期、安全、质量、文明施工、机械设备、周转材料、安全设施材料、辅材），合同同时对承包内容、工期、承包单价、结算及付款方式、甲乙双方义务、分包质量要求、安全责任、工程人员安排等事项进行了约定。该劳务合同第六条承包单价项下第（6）款约定“乙方在签订合同时向甲方缴纳10万元人民币保证金……工程交工验收合格甲方一次性返还给乙方”。2013年7月18日，坤峰公司向汉滨四建发函要求解除施工合同关系。2013年7月20日，汉滨四建退出工程建设，坤峰公司接管在建工程并组织施工建设，汉滨四建退场时并未与原告***及**公司进行劳务结算。坤峰公司接管工程后，就未完成劳务部分直接与**公司、原告***建立劳务分包合同关系，并向**公司、原告***支付劳务费。2014年2月份，**公司、原告***完成工程劳务后撤出工地。原告***施工期间，汉滨四建向**公司、***支付工程款410万元，坤峰公司代汉滨四建向**公司、***支付工程款220万元，坤峰公司向**公司、***支付工程款160万元，原告***共计收到劳务工程款790万元。因汉滨四建、坤峰公司均未与原告***进行工程结算，原告***在本案审理期间申请司法鉴定，要求对**新区XX区XX楼项目中汉滨四建、坤峰公司各自向***分包工程的造价进行鉴定。华睿诚公司接受法院委托后，于2022年9月13日作出华睿诚建鉴字[2022]10号工程造价鉴定意见书，意见为：华州区**新区XX区XX楼，当事人劳务承包合同以建筑面积及合同约定劳务单价核算的劳务总金额为8753051.80元，大写金额：人民币捌佰柒拾伍万叁仟零伍拾壹元捌角（其中：***为汉滨四建公司施工应结算的劳务费鉴定金额7963036.81元，大写金额：人民币柒佰玖拾陆万叁仟零叁拾***角壹分。***为坤峰地产公司施工应结算的劳务费鉴定金额790014.99元，大写金额：人民币柒拾玖万零壹拾肆元玖角玖分）。原告***为此花费鉴定费160000元。鉴定意见书送达各方当事人后，被告汉滨四建不认可华睿诚公司的华睿诚建鉴字[2022]10号工程造价鉴定意见书，并于2022年10月14日向本院提出重新鉴定申请。本院将被告汉滨四建的意见转达华睿诚公司后，华睿诚公司于2022年11月24日向本院及汉滨四建出具了对申请重新鉴定的回复。被告汉滨四建收到回复后，仍坚持其意见并再次要求重新鉴定。另查明，2020年8月6日，原告***曾以汉滨四建、坤峰公司为被告、**公司为第三人向本院提起诉讼。2020年10月28日，原告以双方一致同意庭后进行协商解决为由申请撤回起诉。之后，原被告双方并未达成一致意见，原告遂于2021年10月20日再次起诉到法院要求二被告共同支付其工程款。又查明，被告坤峰公司目前尚欠被告汉滨四建工程款300余万元未付。被告汉滨四建认为其应向原告***支付的劳务费为5872698.38元，原告***对此并不认可，并表示应以华睿诚公司的鉴定意见为依据确定原告的劳务费。被告汉滨四建反诉请求***应向其支付机械使用费17448.96元一节，原告***不予认可，被告汉滨四建对此未向法庭提交证据予以证实。本案在审理过程中，双方意见分歧较大，无法达成一致意见。 一审法院认为，涉案工程的施工过程中，原告***借用**公司的名义与被告汉滨四建签订了《坤峰地产-**新区XX区劳务合同》，在被告汉滨四建退场后，原告又与被告坤峰公司口头约定建立了劳务合同关系。原告***在不具有劳务作业法定资质的情况下，借用**公司的名义，与被告汉滨四建和坤峰公司签订的两份劳务合同均为无效合同。涉案两份劳务合同虽为无效合同，但***作为涉案工程的实际施工人，其以原告身份起诉符合法律规定，故对被告辩称原告***无权起诉一节不予采信。二被告作为劳务的发包方，在工程竣工交付后，均应向原告支付拖欠工程款。因原告施工的劳务工程一直未进行结算，经原告申请，本院委托具备鉴定资格的华睿诚公司对原告施工的工程进行了司法鉴定。华睿诚公司依照法定程序，依据现有鉴定材料及现场勘测进行了司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见无明显依据不足，故对华睿诚公司的司法鉴定意见依法予以采纳。据此，本院对被告汉滨四建申请重新鉴定的请求，依法不予准许。依据华睿诚公司的司法鉴定意见，被告汉滨四建分包给原告的工程劳务费为7963036.81元，被告汉滨四建已支付630万元，尚欠劳务费1663036.81元；被告坤峰公司分包给原告的工程劳务费为790014.99元，其已向原告支付160万元，超付809985.01元。鉴于二被告之间存在建设工程施工合同关系，被告坤峰公司尚欠被告汉滨四建工程款300余万元未付，为减少诉累，被告坤峰公司超付的809985.01元，可以认定为被告坤峰公司代被告汉滨四建向原告支付的劳务费。综上，被告汉滨四建拖欠原告劳务费为853051.80元，被告汉滨四建依法应向原告予以支付。原告完成工程劳务后退出工地，被告坤峰公司接管工地完成施工并交付使用，原告与二被告的工程价款一直未予结算，故对原告诉请的工程款利息应从原告向本院起诉之日（即2021年10月20日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。被告坤峰公司作为涉案工程的发包人，对被告汉滨四建下欠原告的劳务费及利息在其欠付被告汉滨四建的工程价款范围内承担连带清偿责任。原告诉请返还保证金10万元一节，因***系被告汉滨四建的项目负责人，其收取原告支付的10万**证金应认定为职务行为，**，涉案劳务合同对保证金的返还已进行了约定，故对原告要求被告返还10万**证金及利息的诉请，依法予以支持，利息从原告向本院起诉之日（即2021年10月20日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止。被告汉滨四建反诉其已超付409852.66元劳务费一节，与事实不符，故对其反诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款之规定，判决：一、被告安康市汉滨区第四建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告***支付劳务费853051.80元及利息（利息以853051.80元为基数，自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；二、被告陕西坤峰房地产开发有限责任公司对上述款项在未付被告安康市汉滨区第四建筑工程公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、被告安康市汉滨区第四建筑工程公司于本判决生效后十五日内向原告退还保证金100000元及利息（利息以100000元为基数，自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；四、驳回反诉原告安康市汉滨区第四建筑工程公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17864元，原告***负担4533.48元，被告安康市汉滨区第四建筑工程公司负担13330.52元；保全申请费5000元，原告***负担1269元，被告安康市汉滨区第四建筑工程公司负担3731元；鉴定费160000元，原告***与被告安康市汉滨区第四建筑工程公司各半负担。反诉费5000元，由反诉原告安康市汉滨区第四建筑工程公司负担。 二审中，上诉人汉滨公司提交其项目负责人***支付给被上诉人***工地负责人王栓虎劳务工程款10万元，***对此予以认可。其余查明案件事实与一审相同。 本院认为，关于本案的案由问题。案涉的合同虽名为《坤峰地产-**新区XX区劳务合同》，但合同第三条约定：分包方式为土建工程大清包扫地出门（含人工、工期、安全、质量、文明施工、机械设备、周转材料、安全设施材料、辅材），根据该条约定，***提供的不仅是劳务，还有机械设备及相关的施工材料，故一审将案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不妥。 关于华睿城项目管理公司出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。 1.上诉人提出鉴定意见未依据安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西坤峰房地产开发有限责任公司建设施工合同纠纷一案鉴定报告(陕天惠造字(2015)-077号)和《关于安康市汉滨区第四建筑工程公司与陕西坤峰房地产开发有限责任公司建设施工合同纠纷一案工程造价鉴定中有关工程造价问题的回复(2)》作为本次鉴定依据的问题。鉴定机构确认一审法院已将鉴定报告(陕天惠造字(2015)-077号)以及《回复（2）》已移送鉴定机构，鉴定意见也将陕西天惠造价事务所有限责任公司在另案出具的鉴定意见作为依据核算出***完成的劳务工作量，《回复（2）》对***完成的劳务工作量并无实质影响，鉴定机构在二审中就该问题也出庭接受了质询。 2.关于上诉人提出的图纸问题。上诉人作为涉案工程的总包方，有义务提供图纸。本案在鉴定时，鉴定机构也曾要求各方当事人提供图纸，但均未提供。此后，一审审理时，被上诉人***代理人也曾申请调查令申请向有关部门调取涉案工程的图纸但未果。故鉴定机构依据专业测量机构测算建筑面积并按照合同约定计算***劳务费也无不妥。 3.上诉人与***签订的劳务合同六（2）约定：D1#B段单价为380元/平米，工程量（含基础及主题）按2.5层计算，根据该约定，D1#B段为商业，该段单价比其他楼号单价高，且工程量按2.5倍计算，鉴定机构按照上述约定计算出该部分劳务费依据充分，上诉人上诉理由不能成立， 4.鉴定机构根据2016年6月8日天惠公司出具的鉴定报告中XX区住宅楼完成的工程量及施工界面核算***为上诉人完成的量，结合***承担整个工程的总金额。以上两个核算得出***完成整个工程的比例，依据第三方测量的建筑面积得出***应结算的劳务费总金额，然后核算***实际劳务费。鉴定机构是根据所提供的资料及现场勘验，所以造价鉴定依据并无不当，结论客观公正。 5.上诉人主张把劳务合同中不包含的施工内容增加在鉴定范围之内，其鉴定依据存在明显错误。本院认为，鉴定机构系按双方约定的价格计算劳务费用，双方约定的价格当然排除了“水暖电、消防、防水、油漆、涂料、门窗、楼梯栏杆、烟气道、雨水管”涉及劳务费，上诉人该上诉理由不能成立。 综上，华睿城项目管理公司出具的鉴定意见可以作为定案依据，上诉人申请重新鉴定不予准许。 关于上诉人是否应退还保证金的问题。被上诉人***向***缴纳10万**证金，生效判决已查明***系汉滨四建的项目负责人，其收取10万**证金系职务行为，**合同对返还保证金有明确约定，故一审判决上诉人退还10万保证金并承担相应利息正确，二审予以维持。 因二审中上诉人提供其项目负责人***支付给被上诉人***工地负责人王栓虎劳务工程款10万元，***对此予以认可，故上诉人支付给**公司、***工程款共计为640万元（含坤峰公司代汉滨公司支付的220万元） 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）**规定，判决如下： 一、维持渭南市华州区人民法院（2021）陕0503民初2068号民事判决第二、三、四项； 二、将第一项变更为：上诉人安康市汉滨区第四建筑工程公司于本判决生效后十五日内向被上诉人***支付劳务费753051.80元及利息（利息以753051.80元为基数，自2021年10月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 维持一审保全申请费、鉴定费、反诉费分担的决定；一、二审案件受理费35637元，由上诉人安康市汉滨区第四建筑工程公司负担26808元，被上诉人***负担8829元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　连　玲 审判员　*** 二〇二三年六月二十五日 书记员　***