某某与安康市汉滨区第四建筑工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申852号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1984年6月13日出生，汉族，住重庆市合川区。 委托诉讼代理人：***，陕西腾浩律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：安康市汉滨区第四建筑工程公司，住所地安康市汉滨区恒河桥头东。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1972年12月3日出生，汉族，住重庆市合川区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1966年2月21日出生，汉族，住重庆市合川区。 再审申请人***因与被申请人安康市汉滨区第四建筑工程公司（以下简称“四建公司”）、***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院（2023）陕09民终75号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）本案属虚假诉讼。同为被告的***、**对四建公司出具所有证据无异议，作出和自己诉讼地位不对等的**和补正，将不合理的债务予以认可，四建公司还多次向***支付交通费等，足以说明四建公司和***、**在本案提起诉讼之前已经就相关事项达成共识,一审未对是否属于虚假诉讼进行审查。（二）一审认定事实有误。再审申请人挂靠被申请人施工过程中，被申请人认为案涉项目利润丰厚，将印章于2015年10月19日收回并要求再审申请人签署承诺。再审申请人认为在实际使用印章期间并未造成亏损，故签署了承诺。所有发生的纠纷均为2016年以后，一审将被申请人收回印章的行为归责于案涉项目引起诸多纠纷，即归责于再审申请人，属于认定事实错误。再审申请人认为自己承诺的是正常程序下应缴纳的诉讼费用，而不是因四建公司自己诉讼失误造成的不必要的诉讼成本支出。四建公司在重新起诉判决后又上诉的行为并没有解决任何实际问题，其上诉支出的费用同样属于其诉讼失误造成。再审申请人签订的风险代理协议第五条明确约定“将收回的工程款在扣除应付给***、***钢材欠款、***门窗欠款、***工资欠款、**欠款及因甲方在该工程施工时所产生的其他工程欠款后，按照剩余部分的百分之四十支付给乙方作为代理费报酬。”根据本案四建公司的起诉来看，四建公司明显是认为工程亏损，收回的工程款不足以支付工程欠款，无需支付风险代理费用。一审中，按照法庭安排，再审申请人按时和四建公司及***所对风险代理协议进行了结算，再审申请人当时就已经明确指出按照风险代理协议第五条之约定，已经不存在支付风险代理费用。四建公司和律所达成的协议与再审申请人无关，和本案也没有关系，不能让再审申请人承担。***、***、汉***五金、***、***（2022年）等的费用均发生在2018年之后，与再审申请人没有任何关系。一审判决认定再审申请人和***、**应当向四建公司缴纳管理费856836.4元错误，四建公司并没有举证证明约定管理费的收取标准为2%，再审申请人对2%的标准也没有认可。即使按2%计算，也只有40万左右，一审的认定没有任何依据。（三）一审法律适用不当。根据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》之规定，挂靠行为是一种违法行为，挂靠协议无效，原审错误认定为有效适用法律不当。1.***从未表述过工程盈亏的问题，四建公司的本案诉讼是让***承担造成经济损失责任，应该是表明了工程亏损。2.二审认为的***合伙支付工程款的数额，工程盈亏情况尚不确定与事实相悖。在四建公司和恒实公司、寅尚公司的诉讼中，已经明确了恒实公司、寅尚公司已支付的3400余万元包括向***合伙组织支付的款项，数额明确。3.二审既然认为工程盈亏情况尚不确定，那么根据四建公司、***与律所签订的《风险代理合同》约定是无法结算代理费用的。四建公司和律所达成的协议和***无关，***更没有委托四建公司进行支付。综上所述，原审认定事实错误，适用法律不当，请求再审法院查明事实，支持申请人的再审申请。 本院经审查认为，首先，***、***、**合资建设汉阴县涧池镇月水西苑项目工程，约定***为工程的总负责人、***负责工程财务资金业务、**负责监督职责。由于缺乏相应的资质，三人由***出面与四建公司形成挂靠协议。就此，***、**作为合伙人，亦是本案纠纷当事人，对合伙挂靠施工有关事实予以**及认可，系其真实意思表示，该事实并不足以证明本案为虚假诉讼，***亦无其他证据证明本案系虚假诉讼。其次，原审已经认定***、***、**与四建公司之间的挂靠无效，但经查明，四建公司在施工过程中履行了管理职责，***应支付相应的管理费。关于管理费标准双方存在争议，四建公司提供了相关证据证明管理费的标准为工程造价的2%，而该标准也得到合伙人***、**的认可，故原审认定管理费为2%并无明显不当。***申请再审对原审认定的管理费标准有异议，但并无充分证据证明原审认定管理费过高。最后，关于***申请再审提出的其他费用问题，原审对当事人提交的证据组织了举证、质证，各方均发表了意见，充分保障了当事人辩论权利，结合当事人庭审**对费用作出认定，且在判决中对各项费用的认定理由进行了论述，经查并无不当。***申请再审不予认可，但并无充分证据推翻原审认定事实。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二十六日 法官助理*** 书记员***